Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 09АП-30648/11

г. Москва

28 декабря 2011 г.

Дело N А40-121639/10-154-737

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей С.Л. Захаров, И.Б. Цымбаренко

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Консалтинговая фирма АМ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2011 г.. по делу N А40-121639/10-154-737, судьи Полукарова А.В.,

по заявлению МИФНС N 16 по Санкт- Петербургу, ФНС России

к ООО "Консалтинговая фирма АМ" (ОГРН 5077746676046, адрес: г.Москва, ул.Бабаевская, д. 1/8)

третье лицо: ООО "РусЛото"

об отзыве разрешений

при участии в судебном заседании:

от заявителя: 1) Яворский В.В. по дов. от 31.03.2010 г..; 2) Яворский В.В. по дов. от 25.02.2011 г.., Белеченко Ю.В. по дов. от 25.05.2011 г..;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

МИФНС N 16 по Санкт-Петербургу (далее налоговый орган), ФНС России обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отзыве разрешений на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: N 347 от 29.05.2007 г.. "Студенческий билет", номер лотереи Н200Б/000444ФНС; N 346 от 29.05.2007 г.. "Щит и Отечество", номер лотереи Н200Б/000443ФНС; N 374 от 23.07.2007 г.. "Фермср" номер лотереи Н200Б/000471ФНС выданных ООО "Консалтинговая фирма АМ"

Решением от 19.10.2010 г.. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме, мотивировав свои выводы доказанностью налоговыми органами нарушений, послуживших основанием для отзыва разрешений на проведение лотерей.

С решением суда не согласилось общество и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать удовлетворении заявленных требований. Считает, что перечисление целевых отчислений оператором лотереи не противоречит действующему законодательству, поскольку нарушений финансовой отчетности налоговым органом не обнаружено. Сообщил, что заключение специалиста представленное заявителем не может служить доказательством по данному делу. Сослался на условия лотереи, в соответствии с которыми по мере открытия игровых окон определяется сумма выигрыша. Указал, что магнитная карта является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и программным обеспечением. Полагает, что выигрыш меньше минимального соответствует условиям проведения лотерей.

Отзыв на апелляционную жалобу заявители и третье лицо не представили.

В судебном заседании представитель Федеральной налоговой службы России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель МИ ФНС N 16 по Санкт-Петербургу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились представители ответчика и третьего лица, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения заявителей, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с АПК РФ и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, ФНС России выданы разрешения организатору лотереи ООО "Консалтинговая фирма АМ" на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи: N 347 от 29.05.2007 г.. на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Студенческий билет", государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444ФНС; N 346 от 29.05.2007 г.. на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Щит Отечества", государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443ФНС; N 374 от 23.07.2007 г.. на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Фермер", государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471ФНС.

В период с 01.12.2009 г.. по 05.02.2010 г.. межрайонной инспекцией ФНС России N 16 по Санкт-Петербургу совместно с Управлением ФНС России по Санкт-Петербургу на основании Приказа начальника МИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу от 30.11.2009 г.. N 01-07/118А проведена внеплановая проверка Всероссийских негосударственных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер", проводимых Оператором лотерей ООО "РусЛото".

Налоговым органом выявлены следующие нарушения Федерального закона "О лотереях" (далее Закон о лотереях) и условий проведения лотерей:

- условиями предусмотрен размер целевых отчислений от всероссийских негосударственных лотерей 10% (по каждой лотереи) от выручки от проведения вышеуказанных лотерей, в нарушение данные отчисления были перечислены оператором, а не организатором указанных лотерей;

- организатор лотереи фактически изменил условия лотереи, предусмотренные п.15.5, а именно был изменен порядок распределения призового фонда, поскольку условиями проведения лотереи "Студенческий билет" предусмотрен минимальный выигрыш в размере 9 рублей, однако в деле имеются 2 квитанции с выигрышами по 3 рубля и 1 квитанция с выигрышем 5 рублей;

- ООО "Консалтинговая фирма АМ", являющаяся организатором лотереи при внесении изменений в условия лотереи не получило новое разрешение.

В соответствии с п.15 Условий указанных лотерей выигрыши распределяются согласно математически смоделированному коэффициенту вероятности открытия игровых полей. Порядок распределения выигрышей в выпуске указан в таблицах. Согласно данного пункта условий, размер призового фонда по каждой Лотереи по отношению к выручке от проведения лотереи составляет не менее 50 (пятидесяти) процентов.

Из представленного заключения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения следует, что в заявленной таблице распределения выигрышей, количество выигрышных квитанций значительно превышает количество выпущенных квитанций, это означает, что при проведении указанных лотерей у организатора имеется возможность организовать игру, когда в той или иной форме участник выбирает стратегию и получает выигрыш, но без участия организатора. Среднее значение призового фонда при равномерном распределении размера выигрыша в каждом диапазоне составляет ориентировочно 10-30% в зависимости от лотереи;

Автономной некоммерческой организацией "Межрегиональный испытательный центр" представлены протоколы сертификационных испытаний аппаратно-программного комплекса на "терминалы" марки "Smart Games" и протоколы сертификационных испытаний аппаратно-программного комплекса "лотерейный локальный сервер" "программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс" (далее - АПК "ЛЛС"), на основании которых выданы сертификаты соответствия системы добровольной сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и аппаратно-программных комплексов на "терминалы" марки "Smart Games".

Согласно заключения ООО "Главный испытательный сертификационный центр программных средств вычислительной техники", по результатам экспертизы протокола испытаний АПК "ЛЛС" следует, что в протоколе испытаний отсутствует описание проверки на наличие скрытых алгоритмов (в том числе исходных текстов компьютерных программ), информационных массивов, узлов или агрегатов, недоступных для инспектирования и тестирования. В протоколе испытаний указывается, что "...скрытые алгоритмы, недекларированные возможности...в представленном АПК "ЛЛС" отсутствуют, процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результаты проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша не используются", при этом, в протоколе не отражены методы и результаты на основании которых приняты выводы.

Из предъявленных паспортов на "терминалы", используемые при проведении указанных лотерей следует, что они предназначены, в том числе для приема ставок на спортивные и иные события, букмекерские услуги, доступа в Интернет развлекательных программ с использованием навыков игрока, таким образом, указанное оборудование может быть использовано для организации и проведения азартных игр.

Налоговые органы сделали вывод о существенном нарушении организатором требований Закона о лотереях и условий проведения упомянутых лотерей и обратились в арбитражный суд с заявлением об отзыве выданных ООО "Консалтинговая фирма АМ" разрешений на проведение упомянутых лотерей.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.2 ст.24 Закона о лотереях, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления выдает организатору лотереи предписание в случае нарушения организатором лотереи следующих условий:

1) представление организатором лотереи в указанный уполномоченный орган неполной или недостоверной информации;

2) неисполнение организатором лотереи решения указанного уполномоченного органа об устранении организатором лотереи выявленного нарушения в установленный срок.

В силу п.3 ст.24 Закона о лотереях отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 настоящей статьи, либо при выявлении следующих нарушений:

1) нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи. Под нецелевым использованием средств понимается направление целевых отчислений от лотереи на цели, не предусмотренные статьей 11 настоящего Федерального закона, а также невыплата, непередача или непредоставление выигрыша участнику лотереи;

2) нарушение организатором лотереи требований настоящего Федерального закона и условий лотереи;

3) невыполнение обязательных нормативов лотереи, установленных статьей 10 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.1 ст.6 Закона о лотереях разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Согласно п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2005 г.. N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим следующие функции:

выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей; рассмотрение уведомлений о проведении стимулирующих лотерей; ведение единого реестра лотерей и всероссийских лотерей;

контроль за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей.

В силу п.6 ст.6 Закона о лотереях к заявлению о предоставлении разрешения на проведение конкретной лотереи должны прилагаться, в том числе условия лотереи.

Согласно п.1 ст.8 Закона о лотереях условия лотереи утверждаются организатором лотереи. При этом частью 2 данной статьи определено, что условия лотереи включают в себя, в том числе цели проведения лотереи (с указанием размера целевых отчислений, а также конкретных мероприятий и объектов).

В соответствии с п.6 ст.2 Закона о лотереях организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

Согласно п.2.1. Договоров N РЛ5, РЛ6, РЛ7 от 21.05.2009 г.., заключенными между ООО "Консалтинговая фирма АМ" и ООО "РусЛото", а также в соответствии с п.9 ст.2 Закона о лотереях Оператор лотереи действует от имени и по поручению Организатора лотереи. Организатором лотереи в соответствии с дефисом 2 пункта 2.1. вышеуказанных договоров поручено Оператору лотереи заключение договоров целевого финансирования с получателями целевых отчислений от лотереи, указанными в условиях лотереи, и осуществление целевых отчислений от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи.

В соответствии с п.1 ст.2 Закона о лотереях, лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п.1 ст.3 Закона о лотереях, виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу п.2 ст.4 Закона о лотереях, лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную; в частности, под бестиражной лотерей понимается лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с п.3 ст.3 Закона о лотереях, лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии со ст.11 Закона о лотереях целевые отчисления от лотереи используются для финансирования социально значимых объектов и мероприятий (в том числе мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образования, здравоохранения, гражданско-патриотического воспитания, науки, культуры, искусства, включая творчество народов Российской Федерации, туризма, экологическое развитие Российской Федерации), а также осуществления благотворительной деятельности.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что Организатор лотереи обязан ежеквартально осуществлять целевые отчисления от лотереи в объеме, рассчитанном исходя из обязательных нормативов, установленных статьей 10 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела видно, что общество в нарушении требований ст.11 Закона о лотереях целевые отчисления от проведения всероссийских негосударственных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер" перечислены оператором, а не организатором указанных лотерей.

Для игры на "терминале" необходимо в считывающие устройство "терминала" вставить, выдаваемую Участнику при входе, пластиковую карту. В соответствии с пунктом 7.7. Условий по требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования.

В соответствии со ст.8 Закона о лотереях условия лотереи включают в себя в том числе: описание концепции лотереи, права и обязанности участников лотереи, организационно-технологическое описание лотереи. Условия проведения лотереи были согласованы ФНС России при выдаче разрешений.

В соответствии с п.7.7. Условий, по требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Магнитная карта является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и установленным на нем программным обеспечением, и позволяет вести учет предоставленных Участнику квитанций, набранных им выигрышей, количества открытых игровых окон и аккумулировать иную необходимую ин формацию об участии в Лотерее.

Суд первой инстанции сделал вывод, что по принципу действия карта аналогична банковской.

В купюроприемник вставляются банкноты на сумму, соответствующую стоимости квитанции выбранной лотереи - (не менее 100 рублей), далее денежные средства зачисляются на карту, затем с указанной карты производится оплата квитанции. В процессе участия в случае выигрышей и проигрышей, денежные средства зачисляются и списываются с карты. С картой можно переходить с одного "терминала" на другой. Карта вставляется в считывающие устройство любого выбранного "терминала", каждый из которых подключен к единому серверу, расположенному в "лотерейном клубе".

Таким образом, магнитная карта, без которой участие в лотерее невозможно, служит также для зачисления и списания денежных средств, используемых участником в лотерее для приобретения квитанций в автоматизированном режиме, и обеспечивает учет денежных средств участника лотереи.

По окончанию игры карта отдается кассиру "лотерейного клуба", кассир выдает посетителю денежные средства, находящиеся на карте, и по просьбе посетителя выдает квитанцию.

Однако, условиями проведения Всероссийских негосударственных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер", представленными в ФНС России для получения разрешений на проведение указанных лотерей, наличие и использование карты для участия в лотерее не предусмотрено, что является грубым нарушением, т.к. Организатор лотереи в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона о лотереях не дополнил условия лотереи другой информацией и не согласовал такие изменения с выдавшими разрешение на проведение лотереи федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления.

Таким образом, карта используется непосредственно в игровом процессе и может использоваться в различных проводимых лотереях, что не оспаривается ответчиком.

При этом суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что поскольку применение данной пластиковой карты относится в соответствии с п.п.8 п.2 ст.8 Закона о лотереях к организационно-технологическому описанию лотереи, то в таком случае в соответствии с частью 3 настоящей статьи Организатор лотереи обязан получить новое разрешение на проведение лотереи.

В соответствии с п.15 Условий указанных лотерей выигрыши распределяются согласно математически смоделированному коэффициенту вероятности открытия игровых полей. Порядок распределения выигрышей в выпуске указан в таблицах.

Пунктом 15.5 Условий проведения лотереи "Студенческий билет" предусмотрен минимальный выигрыш в размере 9 рублей, однако в деле имеются 2 квитанции с выигрышами по 3 рубля и 1 квитанция с выигрышем 5 рублей, что является нарушением Условий проведения лотереи "Студенческий билет". Таким образом, организатор фактически изменил условия лотереи, предусмотренные п.15, а именно был изменен порядок распределения призового фонда.

Согласно упомянутому пункту условий, размер призового фонда по каждой Лотереи по отношению к выручке от проведения лотереи составляет не менее 50 (процентов).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что имеется возможность получения при участии в лотереи выигрыша меньше минимального размера выигрыша, но обозначенного как выигрыш по лотереи, что указывает на возможность получения выигрыша не соответствующего условиям лотереи.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Консалтинговая фирма АМ" нарушены нормы, предусмотренные Законом о лотереях, поэтому имеются основания для отзыва разрешения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2010 г.. по делу N А40-121639/10-154-737 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано, в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко