Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 09АП-33172/11

город Москва

26 декабря 2011 г.

дело N А40-149857/10-118-890

Резолютивная часть постановления объявлена 22.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой и

И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Группа компаний "Трансстрой", УФНС России по городу Москве, ИФНС России N 8 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011

по делу N А40-149857/10-118-890, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Группа компаний "Трансстрой" (ОГРН 1057746639708, адрес: 107217, г. Москва, ул. Садовая-Спасская, 21/1)

к ИФНС России N 8 по г. Москве, Управление Федеральной Налоговой Службы России по городу Москве

о признании недействительными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованных лиц: от ИФНС России N 8 по г. Москве - Полихова Е.В. по дов. N 02-13/029297 от 20.07.2011; от УФНС по городу Москве - Белова М.С. по дов. N 16 от 20.01.2011;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Трансстрой" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция), Управлению Федеральной Налоговой Службы России по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании недействительными: решения ИФНС России N 8 по г.Москве от 24.09.2010 N 340 о привлечении к налоговой ответственности налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, решения УФНС России по г. Москве от 06.12.2010 N 21-19/127388.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными: решение ИФНС России N 8 по г.Москве от 24.09.2010 N 340, решение УФНС России по г. Москве от 06.12.2010 N 21-19/127388 в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2006 г. в размере 8 096 186 руб., по НДС за 2007 г. в размере 9 101 628 руб., по НДС за 2008 г. в размере 8549651 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 3 962 109 руб., по налогу на прибыль за 2007 г. в размере 3 830 136 руб., по налогу на прибыль за 2008 г. в размере 11 399 535 руб., начисления и предложения уплатить соответствующих пени и штрафных санкций, внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части.

Оставлено без рассмотрение заявление ООО "Группа компаний "Трансстрой" о признании недействительными решения ИФНС России N 8 по г.Москве N 340 от 24.09.2010 о привлечении к налоговой ответственности налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, УФНС России по г. Москве от 06.12.2010 N21-19/127388 в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2006 г. в размере 1 618 290 руб., по НДС за 2007 г. в размере 1 967 061 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 г.. в размере 8 990 525 руб., по налогу на прибыль за 2007 г. в размере 10 928 117 руб.; предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2006-2008 гг. в размере 65 225 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДФЛ в размере 12901 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2-НДФЛ за 2006-2008 гг. в размере 650 руб.; начисления пени по ЕСН в общей сумме 7 074 руб., по НДФЛ в размере 339 511 руб.

Не согласившись с принятым решением стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга. Обществом также были представлены письменные объяснения к апелляционной жалобе, в которых уточнена просительная часть апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании арбитражного апелляционного суда был объявлен перерыв с 20.12.2011 до 22.12.2011.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя, не явившегося в судебное заседание после объявленного перерыва.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных объяснений, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения арбитражного суда, удовлетворения апелляционной жалобы заявителя, однако, не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб налоговых органов, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов.

По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 14.07.2010 N 85 и, с учетом представленных заявителем возражений, инспекцией принято решение N340 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по г. Москве от 06.12.2010 N 21-19/127288 указанное решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

В апелляционной жалобе налоговые органы приводят доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемых решениях и заявленным в суде первой инстанции.

В обоснование приведенных в апелляционных жалобах доводов налоговые органы указывает, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не нарушены, общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов налоговой проверки, рассмотрении материалов дополнительного контроля.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из материалов дела, 14.07.2010 инспекцией вынесен акт налоговой проверки N 85 от 14.07.2010.

24.08.2010 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки с участием представителей налогоплательщика, по результатам которого принято решение от 24.08.2010 N 3 о продлении срока налоговой проверки и решение от 24.08.2010 N 333 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий (получено заключение экспертной организации по определению среднерыночной стоимости арендной платы офисных помещений и проведено оценочное исследование отчета экспертной организации, предоставленное налогоплательщиком) были внесены изменения в пункты 2.1., 2.4.1.2., 2.5.1., 2.5.2 и 2.5.3 акта налоговой проверки (внесенные изменения указаны на страницах 32-41 решения N 340 от 24.09.2010).

Таким образом, изменился состав и объем претензий налогового органа, изменились выводы и предложения должностного лица по устранению выявленных нарушений и применению налоговых санкций.

При таких обстоятельствах, в силу ст. 101.4 Налогового кодекса РФ, после получения материалов дополнительных мероприятий, изменение предполагаемых фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, со ссылкой на материалы дополнительных мероприятий должно было быть направлено заявителю, который вправе был подать возражения на новые доводы, изложенные в акте. После этого должно было произойти рассмотрение материалов налоговой проверки (включая материалы дополнительных мероприятий и возражений налогоплательщика) с обязательным вызовом заявителя, что инспекцией не было сделано.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы о том, что заявитель был извещен телефонограммой о месте и времени рассмотрения материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку налоговым органом письменное уведомление, подписанное руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля заявителю не направлялось, что является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а телефонограмма не может быть признана надлежащим доказательством извещения налогоплательщика, так как не подписана руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, не содержит текста разговора.

Кроме того, заявитель не получал указанной телефонограммы, содержание телефонограммы, указанное в графе журнала, следующее: "Вызов на вручение уведомления о вызове налогоплательщика".

Таким образом, содержание телефонограммы не доказывает, что налогоплательщик был уведомлен о дате, времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки, а приглашался на вручение уведомления о дате рассмотрения материалов проверки.

В апелляционной жалобе налоговые органы указывают на то, что ООО "ГК "Трансстрой" и ЗАО "Трансстройэксплуатация", а также ООО "ГК "Трансстрой" и ЗАО "Трансстройсервис - 1" являлись и являются взаимозависимыми организациями для целей налогообложения, отношения между которыми могли и могут оказывать влияние на условия и экономические результаты их деятельности.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, в решении указаны как установленные, не подтвержденные доказательствами данные об отклонении более чем на 20 процентов в сторону понижения от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг). В данном случае, это цена аренды нежилых помещений, примененная по сделкам между обществом и взаимосвязанными с ним лицами. И, как следствие, в решении содержится несоответствующий обстоятельствам вывод о занижении налоговой базы для исчисления в 2006-2008 гг., повлекшее неуплату НДС и налога на прибыль.

В силу положений ст.ст. 20 и 40 НК РФ факт взаимозависимости является основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных. В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок.

При этом в ст. 40 НК РФ четко определены методы, которые должны применяться налоговым органом при проведении проверки соответствия цены, примененной сторонами по сделке, уровню рыночных цен, а также обязательность применения этих методов в определенной последовательности: по идентичным товарам; по однородным (при отсутствии идентичных) товарам; метод цены последующей реализации (при невозможности применить методы по идентичным и однородным товарам); затратный метод (при невозможности применить метод последующей реализации).

Как разъяснено в п. 4 "Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ" (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.032003 N 71), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и начислении пени по сделкам между взаимозависимыми лицами, только если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги). Факт взаимозависимости сторон сделки служит основанием для того, чтобы произвести расчет базы на основе рыночных цен. При этом в силу требований п. 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган должен определить рыночную цену на идентичный (однородный) товар (работу, услугу), реализуемый в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Инспекцией в нарушение пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не представлены надлежащие доказательства исследования и установления уровня рыночных цен.

В п. 3 ст. 40 НК РФ предусмотрены три последовательных метода определения рыночной цены: метод определения цены по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам); метод цены последующей реализации; затратный метод.

Как следует из решения N 340 от 24.09.2010, при вынесении данного решения использовался метод по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам). О стоимости аренды идентичных помещений ответчик сделал вывод на основании экспертного заключения N 4134.021.13.15/08-10 от 08.09.2010 г.., выполненного ЗАО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза".

При этом, ЗАО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза" при определении стоимости ссылается на усредненные данные с сайтов объявлений риэлтерских компаний (стр.3 заключения), а не на конкретные сделки с условиями идентичными сделкам, заключенным заявителем. Наличие на сайтах объявлений с определенной ценой свидетельствует исключительно о предварительных офертах арендодателей. Данных об акцепте данных оферт и о заключении конкретных сделок с конкретными условиями ни в самом заключении, ни на указанных в заключении сайтах в интернете не содержится. Ответчиком не предоставлены сведения о рыночных ценах стоимости аренды по другим конкретным идентичным сделкам, по которым услуги аренды являются идентичными, сопоставимыми, а сдаваемые в аренду помещения обладают одинаковыми характеристиками. На конкретные идентичные сделки отсутствуют ссылки как в решении N 340 от 24.09.2010 года, так и в заключении ЗАО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза".

Инспекция в нарушение пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ использовал неофициальные источники информации при определении рыночной цены аренды помещений. Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В связи с этим, средние цены арендной платы, указанные в заключении ЗАО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза" не являются рыночными для целей применения положений статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, инспекцией неверно произведен расчет стоимости офисной площади в сдаваемых помещениях. Несмотря на то, что к возражениям к акту проверки заявителем были повторно приложены копии данных БТИ о составе площадей зданий, налоговый орган, как и в акте, неверно произвел расчет, взяв за основу общую площадь сдаваемых площадей. Данный способ расчета является неверным, поскольку в данном случае было необходимо рассчитывать исключительно стоимость сдаваемой в аренду полезной офисной площади и исключить из расчетной площади помещений технического (вспомогательного характера) - коридоров, уборных, лестниц, венткамер, умывальных, подвалов, помещений бойлерных, чердаков и т.п. О площади непосредственно офисных помещений налоговому органу было достоверно известно, так как при проведении проверки по его запросу предоставлялись экспликации и поэтажные планы БТИ на все арендуемые помещения. Аренда вспомогательных помещений не только не приносит материальной выгоды арендатору, но и влечет необходимость несения расходов на ее отопление, ремонт, уборку, техническое обслуживание. Кроме того, заключая договор с ЗАО "Московский независимый центр экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза", налоговый орган не учел тот факт, что помещения сдавались в аренду целиком ("оптом") целыми зданиями, что уже является фактором, значительно уменьшающим стоимость аренды. Данные сведения не были предоставлены экспертной организации, что привело к неправильным выводам экспертов, которые оценивали стоимость арендной платы за квадратный метр именно офисных помещений.

На основании фактических обстоятельств, судом первой инстанции сделан обоснованному выводу о недоказанности инспекцией величины установленной договором арендной платы уровню рыночных цен идентичных (однородных) услуг, оказываемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Надлежащих доказательств получения обществом неосновательной налоговой выгоды или наличия между сторонами по сделке согласованных действий, направленных на получения такой выгоды инспекцией не представлено.

В качестве дополнительного доказательства, подтверждающего отсутствие отклонения более чем на 20 процентов в сторону понижения от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) цены аренды нежилых помещений, примененной по сделкам между заявителем и взаимосвязанными с ним лицами заявителем в материалы дела также предоставлена копия отчета независимого оценщика ООО "Прайм Кост" N 0-02/02/11 от 21.02.2011 об оценке величины рыночных ставок годовой ставки арендной платы 1 кв.м. за 2006 г., 2007 г., 2008 г. площади нежилых помещений, указанных в обжалуемом решении инспекции.

Судом первой инстанции установлено, что оценка производилась независимым оценщиком ООО "Прайм Кост" - членом саморегулируемой организации оценщиков Некоммерческого партнерства "Сообщество специалистов-оценщиков "СМАО".

Согласно указанному отчету оценщика, величина рыночной ставки годовой арендной платы 1 кв.м. площади составляла: для помещений, расположенных по адресу: г.Москва, ул.4-я Сокольническая, д.1А : 2006 г.. - 211 долл. США за 1 кв.м. в год 2007 г.. -265 долл. США за 1 кв.м. в год 2008 г. - 323 долл. США за 1 кв.м. в год. Для помещений, расположенных по адресу: г.Москва, ул. Кольская, д.2, корпус.6: 2006 г. -243 долл. США за 1 кв.м. в год, 2007 г. - 297 долл. США за 1 кв.м. в год, 2008 г. - 349 долл. США за 1 кв.м. в год. Таким образом, цена аренды нежилых помещений, примененная по сделкам между заявителем и взаимосвязанными с ним лицами не отклонялась более чем на 20 процентов в сторону понижения от рыночной цены по идентичным сделкам.

Кроме того, в ходе разногласий между заявителем и инспекцией проведены 4 независимые оценки и 1 судебная экспертиза. Во всех экспертных заключениях указываются рыночные цены, различающиеся более чем на 100%.

В целях устранения имеющихся противоречий судом по ходатайству заявителя проведена экспертиза для определения средней рыночной стоимости арендной платы. В качестве экспертного учреждения выбрано предложенное ответчиком ЗАО "Городское бюро экспертизы собственности" (107076, Москва, Колодезный пер., д.3, стр. 23). Для проведения экспертизы в экспертное учреждение направлялись договоры аренды нежилых помещений N А-1-К от 30.12.2005, от 01.12.2006, 01.11.2007; N А-2-К от 01.11.2007, А-2-СК от 02.02.2006, 29.12.2006, от 01.11.2007 с приложениями, копии свидетельств ГУ ФРС по г.Москве от 15.12.2005, 02.02.2006, сведения о балансовой стоимости объектов, кратком описании технического состояния и фактического использования объектов по состоянию на 01.01.2006, 01.01.2007, на 01.01.2008 по адресам: г.Москва, ул. 4-я Сокольническая, д. 1а, г.Москва, ул. Кольская, д. 2, корп. 6; копии документов по объектам ООО "ГК "Трансстрой", поэтажный план и экспликации объектов по вышеуказанным адресам.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2006 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Кольская, д. 2, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2007 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Кольская, д. 2, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2008 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Кольская, д. 2, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2006 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. 4-я Сокольническая, д. 1а, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2007 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. 4-я Сокольническая, д. 1а, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы по состоянию на 01.01.2008 офисного здания, расположенного по адресу: г.Москва, ул. 4-я Сокольническая, д. 1а, при условии аренды здания целиком (в рублях за метр квадратный в год); какова средняя рыночная стоимость арендной платы указанных объектов за указанные периоды с учетом общей площади здания, сдаваемого в аренду, либо из расчета только полезной офисной площади.

Как следует из экспертного заключения от 12.05.2011, средняя рыночная стоимость годовой арендной платы за арендуемые здания определялась по данным базы недвижимости информационно-аналитического агентства "RWAY" (www.rway-online.ru) за соответствующие периоды, как средняя величина арендных ставок аналогичных объектов с НДС, коммунальными и административно-хозяйственными расходами.

В качестве аналогов были выбраны предложения аренды нежилых помещений того же функционального назначения, что и функциональное назначение объектов аренды. Все аналоги расположены так же, как и объекты аренды, в одной ценовой зоне по удаленности от центра и престижности района. Различий в удаленности от локальных центров, удобстве подъезда общественным и личным транспортом, расположении относительно основных транспортных магистралей не наблюдается. По площади объекты аренды и аналоги входят в один сегмент. Объекты аренды и аналоги имеют внутреннюю отделку примерно одного качества, конструктивные характеристики имеют схожие параметры.

Таким образом, аналоги принадлежат тому же сегменту рынка нежилой недвижимости, что и объекты аренды, в связи с чем были использованы для расчета средней рыночной стоимости аренды.

Средняя рыночная стоимость арендной платы указанных в определении суда объектов за указанные периоды приведена с учетом общей площади зданий, сдаваемых в аренду (согласно сложившейся практике, цены предложений аренды объектов недвижимости публикуются из расчета общей площади арендуемых помещений. В случае сдачи в аренду только полезных площадей, эта информация указывается дополнительно, как правило, с указанием коридорного коэффициента. В данном исследовании арендная плата определяется исходя из общей площади арендуемых объектов-аналогов).

Проведенной в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции экспертизой установлено, что рыночная стоимость арендной платы спорных помещений, включая НДС, произведенные расходы составляла: г.Москва, ул.Кольская, д.2, корп.6: - 2006 г. - 10 045 руб. за 1 кв.м. в год; - 2007 г. - 10 401 руб. за 1 кв.м. в год; - 2008 г.. - 9 990 руб. за 1 кв.м. в год; г.Москва, ул.4-я Сокольническая, д. 1а: - 2006 г.. - 11 139 руб. за 1 кв.м. в год; -2007 г. - 12165 руб. за 1 кв.м. в год; - 2008 г. - 10 825 руб. за 1 кв.м. в год.

Для получения дополнительной информации относительно проведенных инспекцией и судом первой инстанции экспертиз в судебное заседание были вызваны производившие экспертизу сотрудники ЗАО "Мосэкспертиза" Яновский В.И. и ЗАО "ГБЭС" Вознесенский А.Р., последний пояснил, что установленное им отклонение цен аренды от уровня рыночных цен не превышает 10%.

Таким образом, проведенная судебная экспертиза подтвердила правомерность доводов заявителя.

Результаты судебной экспертизы прямо указывают, что использованные налоговым органом в обжалуемом решении N 340 цены не достоверны и превышают цены, существовавшие в 2006 - 2008 гг. Также подтверждено, что использованные заявителем при сдаче зданий в аренду цены наиболее близки к фактическим рыночным ценам.

Инспекция указывает, что экспертное заключение не содержит указание на подход, который использует эксперт.

Вместе с тем, в пункте 6.1. заключения указывается алгоритм проведения экспертизы, описана методика используемой экспертом оценки (т.6, л.д.93).

Доводы налоговых органов о том, проведенная ЗАО "ГБЭС" экспертом Вознесенским А.Р. экспертиза является ненадлежащим доказательством, поскольку эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В протоколе допроса свидетеля имеется отметка о предупреждении эксперта Вознесенского А.Р. об уголовной ответственности по ст. 307, 308 Уголовного кодекса РФ (т.8 л.д. 13). Об уголовной ответственности эксперта также указано в определении Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011, в соответствии с которым экспертом подготовлено заключение, что полностью соответствует части 4 ст. 82 АПК РФ.

Изложенный в апелляционной жалобе довод УФНС России по г. Москве о том, что решение УФНС России по г. Москвы от 06.12.2010 N 21-19/127388 не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку само по себе не обязывает налогоплательщика совершать какие-либо действия, является необоснованным, поскольку данный довод противоречит нормам главы 20 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок рассмотрения жалоб вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Отказ в удовлетворении жалобы заявителя является незаконным, поскольку вышестоящим налоговым органом не дана оценка указанным выше нарушениям НК РФ, допущенных инспекцией, и не принято мер к устранению этих нарушений.

Решение налогового органа в случае отказа в удовлетворении жалобы вступает в силу с момента вынесения соответствующего решения вышестоящим налоговым органом, решение УФНС России по г. Москве послужило основанием для вступления в законную силу оспариваемого ненормативного акта инспекции, которым были нарушены права и законные интересы заявителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб налоговых органов и отмены или изменения решения суда в оспариваемых налоговых органами частях.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит довод о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований общества, поскольку заявитель в составе заявленных требований не заявлял требование о признании недействительным решения в части доначисления по НДС и налогу на прибыль, касающиеся взаимоотношений с ГУПИКС, которые указаны в акте проверки и вводной части решения N 340. Указанные доначисления были отменены самим налоговым органом по результатам рассмотрения представленных налогоплательщиком возражений.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ право на изменение предмета или основания иска принадлежит только истцу, в связи с чем арбитражный суд обязан рассмотреть иск (заявление) в пределах заявленных требований и не вправе изменить предмет или основание иска самостоятельно.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, вынося обжалуемое решение, фактически вышел за рамки заявленных обществом требований, вследствие чего решение суда подлежит отмене в части оставления без рассмотрения в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2006 г.. в размере 1618290 руб., по НДС за 2007 г.. в размере 1967061 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 г.. в размере 8990525 руб., по налогу на прибыль за 2007 г.. в размере 10928117 руб.

При этом, заявитель не оспаривает решения суда в части оставления без рассмотрения доначислений по НДФЛ за 2006-2008 гг. в размере 65 225 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДФЛ в размере 12 901 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2-НДФЛ за 2006-2008 гг. в размере 650 руб.; начисления пени по ЕСН в общей сумме 7 074 руб., по НДФЛ в размере 339 511 руб.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах, решение суда в остальной части следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-149857/10-118-890 изменить.

Отменить решение суда в части оставления без рассмотрения заявления ООО "Группа компаний "Трансстрой" о признании недействительными решений ИФНС России N 8 по г. Москве от 24.09.2010 N 340 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, УФНС по городу Москве от 06.12.2010 N 21-19/127388 в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2006 в размере 1 618 290 руб., по НДС за 2007 в размере 1 967 061 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 в размере 8 990 525 руб., по налогу на прибыль за 2007 в размере 10 928 117 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 8 по г. Москве в пользу ООО "Группа компаний "Трансстрой" расходы по уплате госпошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с УФНС России по г. Москве в пользу ООО "Группа компаний "Трансстрой" расходы по уплате госпошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова