Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 20АП-6027/11

г. Тула

22 декабря 2011 г.

Дело N А54-1472/2011

Дата объявления резолютивной части постановления 16 декабря 2011 года.

Дата изготовления постановления в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Токаревой М.В.,

судей Дайнеко М.М., Каструба М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер - 20АП-6027/2011) общества с ограниченной ответственностью "Партнер" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 11 октября 2011 года по делу N А54-1472/2011 (судья Митяева Л.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "МегаАльянс" (ОГРН 1046206020123, г.Рязань) к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (ОГРН 1096234011147, г.Рязань), о взыскании 446 857 рублей 28 копеек,

при участии в судебном заседании:

от лиц, участвующих в деле: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МегаАльянс" (далее - ООО "МегаАльянс") обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - ООО "Партнер") о принятии отказа от договора подряда N 15 от 16.08.2010, взыскании убытков в сумме 344 357 руб. 28 коп. и пени в размере 102 500 руб.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказался от исковых требований в части принятия отказа от исполнения договора подряда N 15 от 16.08.2010 и взыскания пени в размере 102 500 руб. Отказ от иска в указанной части принят судом, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы иных лиц. Производство по делу в этой части прекращено.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 11 октября 2011 года (судья Митяева Л.И.) исковые требования удовлетворены: с ООО "Партнер" в пользу ООО "МегаАльянс" взысканы убытки в размере 344 357 руб. 28 коп., расходы на оплату услуг эксперта в размере 15 000 руб. и расходы на оплату госпошлины в размере 9887 руб. 15 коп.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО "Партнер" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что нарушение сроков выполнения работ и отклонение от проектных отметок при прокладке трубопроводов канализации были связаны с тем, что истец не предупредил о нахождении ливневых вод рядом с местом прокладки трубопровода. Отмечает, что представитель ответчика не присутствовал при осмотре объекта экспертизы, а письмо эксперта N 392 от 14.07.2011 ответчиком получено не было. Полагает, что экспертом применен повышенный расчетный индекс, используемый в строительстве при бюджетном финансировании - 6,61. Обращает внимание на то, что расчет должен производиться на основании индекса, равного 6,57, который установлен Управлением архитектуры и градостроительства Рязанской области во втором квартале 2011 года.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили. От истца поступило письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, которое удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 16.08.2010 между ООО "Партнер" (подрядчик) и ООО "МегаАльянс" (заказчик) заключен договор подряда N 15 (т., л.д. 9-11).

В соответствии с условиями совершенной сделки подрядчик обязался выполнить работы на объекте заказчика - строительство наружной сети самотечной хозяйственно-фекальной канализации и ливневой канализации автосалона и техсервиса "МАЗДА", расположенного по адресу: г.Рязань, Московское шоссе, д.24, в соответствии с объемом производимых работ, согласованных с подрядчиком и утвержденных заказчиком.

Согласно локальной смете стоимость работ на объекте составила 1 025 000 руб. (л.д. 12-16).

В разделах 2, 6 договора стороны согласовали порядок расчетов и общую стоимость работ, определив ее в размере 1 025 000 руб., в том числе НДС -18% 156 355 руб. 93 коп. Заказчик после подписания договора производит предоплату подрядчику в сумме 512 500 руб., в том числе НДС - 18% 78 177 руб. 97 коп. для начала организации работ. Окончательный расчет производится после завершения работ в течение 5-ти дней после подписания акта выполненных работ. Сумма договора является фиксированной и в процессе работы изменению не подлежит. В данную сумму договора входят необходимые материалы для выполнения работ. Материалы, необходимые для выполнения работ приобретаются подрядчиком.

В пунктах 3.3.-3.5 договора заказчик обязался осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполненных работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от требований договора и проектной документации, которые могут ухудшать качество работ, или иные недостатки, обязан немедленно письменно заявить об этом подрядчику, если такие указания не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Срок выполнения работ определен в пункте 5.1 договора в течение 30 рабочих дней с момента подписания договора и поступления предоплаты на расчетный счет подрядчика.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора приемка работ осуществляется заказчиком в течение 3 дней после получения им сообщения от подрядчика о готовности к сдаче работ по договору. Сдача работы подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, который подписывается обеими сторонами.

Подрядчик приступает к строительно-монтажным работам через 3 дня после поступления на расчетный счет предоплаты от заказчика для приобретения необходимых материалов. Сроки выполнения работ по договору могут быть изменены, вследствие неблагоприятных погодных условий продолжительностью более 10 дней или увеличения объема работ в соответствии с пунктом 3.1 договора, о чем заказчик должен быть уведомлен в течение 3 дней (пункты 5.2-5.3 договора).

Во исполнение условий совершенной сделки заказчик платежным поручением N 554 от 18.08.2010 перечислил подрядчику обусловленный договором подряда авансовый платеж в размере 512 500 руб. (т.1, л.д. 17).

Между тем в предусмотренный договором подряда срок ООО "Партнер" работы не выполнило, результат работ заказчику не передало.

Ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по строительству наружной сети самотечной хозяйственно-фекальной канализации и ливневой канализации автосалона и техсервиса "МАЗДА" в предусмотренный договором срок, заказчик направил ему претензию N 231 от 28.12.2010, в которой просил незамедлительно завершить предусмотренный договором объем работ (т.1, л.д. 52).

Позднее, 25.02.2011, ООО "МегаАльянс" повторно направило подрядчику претензию N 33, в которой уведомило об отказе от исполнения договора с 25.02.2011 и потребовало возвратить ему перечисленный аванс в размере 512 500 руб. в течение 10 банковских дней с момента ее получения (т.1, л.д.50). Факт направления указанных претензий ответчику подтверждается имеющимися в материалах дела копиями почтовых квитанций (т.1, л.д.49, 51).

Однако адресованные подрядчику претензии были оставлены им без ответа. В установленный претензией от 25.02.2011 срок перечисленный заказчиком аванс не был ему возвращен.

В связи с неполучением от ответчика в добровольном порядке причитающейся в пользу истца суммы долга ООО "МегаАльянс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств в рамках заключенного договора подряда и, руководствуясь нормами статей 309, 310, 715, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскал с последнего полученную им сумму неосвоенного аванса.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. К числу оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренных указанной нормой, относятся и договоры.

Разновидностью последних является договор подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Среди подрядных сделок законодатель особо выделяет договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, установленные законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной правовой норме, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из условий упомянутого договора, его предметом явилось выполнение работ по строительству наружной сети самотечной хозяйственно-фекальной канализации и ливневой канализации автосалона и техсервиса "МАЗДА", расположенного по адресу: г.Рязань, Московское шоссе, д.24, в соответствии с объемом производимых работ, согласованных с подрядчиком и утвержденных заказчиком.

В пункте 5.1 договора установлен срок выполнения работ - 30 рабочих дней с момента подписания договора и поступления предоплаты на расчетный счет подрядчика.

Общая стоимость работ определена в соответствии с локальной сметой в размере 1 025 000 руб.

Нормами статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен один из важнейших принципов обязательственных правоотношений, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Данные материальные нормы являются общими и применяются к любому договору, в том числе и к договору подряда от 19.06.2007, являющемуся предметом настоящего спора.

Между тем в установленный договором срок работы не были выполнены ответчиком в полном объеме.

С целью установления объема и качества фактически выполненных подрядчиком работ судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производства которой поручено эксперту АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Чеснокову А.Н.

Согласно экспертному заключению N 29/13 от 22.07.2011 (т.1, л.д. 88-97) работы по устройству наружной сети хозяйственно-фекальной канализации К1 автосалона и техсервиса "МАЗДА", расположенного по адресу: г.Рязань, Московское шоссе, 24 выполнены частично (не полностью). Объем работ выполнен ООО "Партнер" с отклонениями от проекта, принципиально влияющими на работоспособность системы хозяйственно-фекальной канализации К1. Трубопроводы канализации проложены с отклонениями от проектных отметок, в сторону большого заглубления, таким образом, что фактически низ трубы в колодце К10 ниже проектного на 150 мм, в колодце К9 ниже проектного на 270 мм, в точке т.3 ниже проектного на 860 мм. Такая нарастающая ошибка по заглублению трубопровода привела к тому, что при монтаже оставшейся части трубопровода от К5 до К8 и далее до места врезки, при сохранении необходимых нормативных уклонов, отметка точки выхода монтируемого трубопровода была бы ниже отметки существующего трубопровода в канализационном колодце с отметками 121, 42/119, 20. Это должно было привести к полной неработоспособности строящейся системы канализации К1, возникновению встречного потока канализационных масс в трубопроводе, и как следствие засорению построенного трубопровода фекально-илистыми массами.

Экспертом также установлено, что находящиеся в трубопроводе К1 и канализационном колодце в месте врезки с отметкой 121,42/119,20 фекально-илистые массы привели бы к нарушению работы существующего канализационного трубопровода диаметром 250 мм, идущего перпендикулярно Московскому шоссе г.Рязани. ООО "Партнер" в процессе строительно-монтажных работ не были выполнены мероприятия, обеспечивающие контроль качества выполненных работ, согласно СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства".

Стоимость работ по устранению брака, исходя из действующих на момент проведения экспертизы цен, определена экспертом в размере 344 357 руб. 28 коп.

При исследовании объекта "Наружная сеть хозяйственно-фекальной канализации К1 автосалона и техсервиса "МАЗДА", расположенного по адресу: г.Рязань, Московское шоссе, 24 эксперту ответчиком не были представлены данные входного, операционного контроля, оформленный должным образом журнал работ и акты скрытых работ, исполнительская документация, акты выполненных работ. Такие документы не были представлены и в материалы дела.

Оценивая заключение эксперта, суд первой инстанции исходил из следующего.

Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При проведении экспертизы, назначенной определением суда от 14.06.2011, эксперт руководствовался представленными на исследование материалами дела, а также нормативными документами.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения как одного из источника доказательств, представленных в материалах дела.

Исследование показало, что судебная комплексная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта от 22.07.2011 отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства, подтверждающего объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, а также стоимость работ по устранению брака.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком не представлено. О фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено. Ходатайств о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертиз ответчиком также не заявлено.

Судебная коллегия особо отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предусмотренные договором работы ответчиком не были выполнены в полном объеме, акты формы КС-2 и КС-3 не подписаны, а стоимость работ по устранению брака, составила 344 357 руб. 28 коп.

В связи с нарушением срока выполнения работ заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика письмом от 25.02.2011, и потребовал возвратить сумму неосвоенного аванса.

Порядок расторжения договора подряда регламентирован как общими нормами, касающимися всех договоров независимо от их видов, так и специальными нормами.

По общему правилу, закрепленному в пункте 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, расторжение договора по требованию одной из сторон возможно в судебном порядке при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При этом в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Помимо этого, возможность расторжения договора подряда по инициативе заказчика предусмотрена и специальными нормами. Так, в силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, названными правовыми нормами предусмотрено право заказчика в случае просрочки выполнения работ отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, а подрядчик, в свою очередь, вправе требовать оплаты части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Причем нарушение подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ относится к числу существенных и влечет для него ряд негативных юридических последствий, одним из которых является возможность требовать расторжения договора подряда в одностороннем порядке.

Такое требование было направлено ответчику письмом от 25.02.2011, в котором ООО "МегаАльянс" указало на нарушение им сроков выполнения работ и отказалось в одностороннем порядке от дальнейшего исполнения договора. Факт направления указанного письма ответчику подтверждается имеющейся в материалах дела копией почтовой квитанции (т.1, л.д.51).

Учитывая нарушение ООО "Партнер" сроков выполнения работ, предупреждения заказчика о необходимости их соблюдения, судебная коллегия признает такой отказ обоснованным. С учетом положений части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации перечисленные нарушения подрядчиком условий спорного договора являются существенными и влекут его расторжение. Следовательно, договор подряда считается расторгнутым с момента получения заказчиком соответствующего уведомления.

Необходимо отметить и то обстоятельство, что факт расторжения договора подряда ответчиком не оспаривался. Получив такое уведомление, последний не заявлял никаких возражений относительно расторжения договора, тем самым, согласившись с прекращением правоотношений между сторонами.

Судебная коллегия также считает необходимым отметить то обстоятельство, что исполнение ответчиком взятых на себя обязательств по спорному договору, было вполне реальным и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии каких-либо объективных причин, препятствующих этому.

В соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с упомянутой материально-правовой нормой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в совместном постановлении N 6/8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В данном случае убытки определены истцом в виде стоимости работ по устранению брака, определенной экспертом исходя из действующих на момент проведения экспертизы цен, в размере 344 357 руб. 28 коп.

Как установлено экспертом, весь объем работ выполнен ответчиком некачественно, с нарушением проектной документации и строительных норм и правил.

При этом факт выполнения работ с отклонениями от проектных отметок ответчиком не оспаривался ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе.

Таким образом, в результате ненадлежащего исполнения ООО "Партнер" обязательств по строительству наружной сети самотечной хозяйственно-фекальной канализации и ливневой канализации автосалона и техсервиса "МАЗДА", расположенного по адресу: г.Рязань, Московское шоссе, д.24, в рамках договора подряда у истца возникли убытки, выразившиеся в стоимости некачественно выполненных работ в размере 344 357 руб. 28 коп.

Установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что такое ненадлежащее исполнение является основанием для возникновения у ООО "Партнер" определенной законодательством обязанности по возмещению убытков.

Проанализировав представленные в дело документы, а именно: договор подряда, экспертное заключение N 29/13 от 22.07.2011, составленное АНО "Центр независимой потребительской экспертизы", письма ООО "МегаАльянс" N 231 от 28.12.2010 и N 33 от 25.02.2011, суд области правомерно признал отказ заказчика от исполнения договора обоснованным, а недостатки работ существенными и неустранимыми, и пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска о взыскании убытков в размере 344 357 руб. 28 коп.

Оспаривая решение суда области, заявитель ссылается на неправомерное применение экспертом расчетного индекса, используемого в строительстве при бюджетном финансировании - 6,61. По его мнению, расчет должен производиться на основании индекса, равного 6,57, который установлен Управлением архитектуры и градостроительства Рязанской области во втором квартале 2011 года.

Расчетные индексы, используемые в строительстве при бюджетном финансировании рассчитываются каждый квартал.

Согласно информации, подготовленной Главархитектурой Рязанской области на 1 квартал 2011 года индекс, используемый для строительства котельных, внешних инженерных сетей и очистных сооружений в Рязанской области был установлен - 6,61, который и был применен экспертом. Расчетный индекс на 2 квартал 2011 года равен 6,57. Между тем нарушение подрядчиком прав заказчика произошло именно в 1 квартале 2011 года, о чем ООО "Партнер" было поставлено в известность 25.02.2011 (т.1, л.д.50). В случае добровольного удовлетворения требований ООО "МегаАльянс" убытки возмещались бы ответчиком исходя из индексов именно 1 квартала 2011 года. Однако в данном случае требования заказчика не были исполнены подрядчиком в добровольном порядке, в связи с чем, он вынужден был обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском. Причем объем и стоимость выполненных работ, а также стоимость устранения недостатков были установлены в результате экспертного исследования, подтвердившего выводы заключения специалиста N 12/1 от 21.03.2011. Доказательства, опровергающие содержащиеся в перечисленных документах выводы, ответчиком не представлены, в деле отсутствуют. Отсюда следует, что факт некачественности выполненных ответчиком работ и причинения в связи с этим убытков истцу достоверно установлен и доказан. При этом убытки у истца возникли в 1 квартале 2011 года. С учетом изложенного применение экспертом при расчете индекса, равного 6,61, который подготовлен Главархитектурой Рязанской области на 1 квартал 2011 года, является обоснованным.

Ссылка заявителя на то, что представитель ответчика не присутствовал при осмотре объекта экспертизы, а письмо эксперта N 392 от 14.07.2011 ответчиком получено не было, подлежит отклонению.

Как следует из письма от 14.07.2011 N 392, эксперт уведомил ответчика о необходимости его присутствия при проведении осмотра объекта экспертизы (л.д. 82). То обстоятельство, что указанное письмо не было получено ответчиком, не может рассматриваться в качестве достаточного основания для непринятия заключения эксперта в качестве доказательства по делу.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о незаконности и необоснованности решения.

Обстоятельствам дела, исследованным судом первой инстанции, и взаимоотношениям сторон дана правильная правовая квалификация.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. подлежит отнесению на ответчика - ООО "Партнер".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 11 октября 2011 года по делу N А54-1472/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

М.М. Дайнеко М.В. Каструба