Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 09АП-12855/2011, 09АП-13309/2011

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 09АП-12855/2011-АК, 09АП-13309/2011-АК

г. Москва

30 июня 2011 г.

Дело N А40-86304/10-116-304

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2011.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 по делу N А40-86304/10-116-304, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел"

имени академика П.Д.Грушина" (ИНН 5047051923, КПП 509950001)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

о признании недействительными решения в части, требования в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Аристов СВ. по дов. от 10.09.2010 N 24/128, Березина В.А. по дов. от 27.04.2011 N 24/38, Ермолова А.Г. по дов. от 17.06.2011 N 21/378, Сазанов СВ. по дов. от 01.11.2010 N 24/146, Бородина Д. А. по дов. от 08.02.2011 N 24/11,

от заинтересованного лица - Тхамокова З.Х. по дов. от 28.03.2011 N 02-18/00380, Руднева Н.Б. по дов. от 07.02.2011 N 02-18/00131, Андрейкина П.А. по дов. от 10.06.2011 N 02-18/00726, Чарухина Д.Ю. по дов. от 28.03.2011 N 02-18/00379, Бирюковой Ю.С. по дов. от 16.12.2010 N 02-18/01210,

УСТАНОВИЛ

ОАО "МКБ "Факел" им. академика П.Д. Грушина" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с явлением о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 31.03.2010 N 09-УЮ "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 851 по состоянию на 05.07.2010 в соответствующей части.

Решением суда от 06.04.2011 заявленные требования удовлетворены частично: суд признал недействительными решение инспекции, за исключением выводов, изложенных в п.1.2.1., п. 2.6, п. 2.5, п. 8 решения, а также требования N 851 в соответствующей части.

Стороны по делу не согласились с принятым судом решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить в соответствующих частях и принять новый судебный акт.

Сторонами представлены отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу заявителя обоснованной в части пунктов 2.5 и 1. 4 решения инспекции и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Как установлено материалами дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за налоговый период с 2007 по 2008 гг. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 03.03.2010 N 09-21/05. На основании данного акта и с учетом возражений налогоплательщика общество 31.03.2010 налоговым органом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Апелляционная жалоба общества Управлением ФНС России оставлена без удовлетворения.

На основании вынесенного решения инспекция выставила в адрес общества требование от 05.07.2010 N 851 об уплате налогов, сборов, пени, штрафа.

Решение инспекции, а также требование обжалованы налогоплательщиком в суд в части.

По апелляционной жалобе налогового органа.

П. 1.2.2 и 4.1 мотивировочной части решения инспекции.

Налоговый орган указывает, что в результате нарушения положений ст. ст. 258, 252 НК РФ обществом завышены на сумму 732 074 руб. расходы на амортизационные отчисления на основные средства в виде анализаторов. В результате данных нарушений обществом не уплачен налог на имущество в сумме 15 597 руб.

Инспекция указывает, что общество необоснованно отнесло анализаторы в амортизационную группу с более низким сроком эксплуатации - техника электронно-вычислительная со сроком полезного использования свыше 2 лет до трех лет.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции. При этом суд обоснованно принял довод заявителя о том, что инспекцией неверно определено функциональное назначение приборов.

В Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, на который ссылается налоговый орган, используется код. ОКОФ (Общероссийский классификатор основных фондов, утвержденный постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359), а не Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности, принятый и введенный в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, на который ссылается инспекция. Объектом классификации по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности является продукция, изготавливаемая предприятием, и услуги, оказываемые предприятием.

Рассматриваемые анализаторы относятся не к продукции, производимой предприятием, а согласно ст. 257 НК РФ к основным средствам, т.к. используются предприятием в качестве средства труда.

Таким образом, при классификации основных средств необходимо руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов, утвержденным постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359 с последующими изменениями и дополнениями, поскольку именно на этот классификатор имеется ссылка в постановлении Правительства России от 01.01 2002 N 1.

Соответственно необоснован довод инспекции о нарушении обществом положений НК РФ при расчете налога на имущество.

В соответствии с п.1 ст.375 НК РФ налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета остаточная стоимость основных средств определяется как разница между первоначальной (восстановительной) стоимостью и суммой начисленной амортизации.

Суд первой инстанции правомерно признал отнесение налогоплательщиком анализатора спектрального портативного 8563ЕС - инв. номер 8204005, анализатора цепей серии ENA - инв. номер 8204003, анализатора цепей серии ENA-L - инв. номер 8204004 к третьей амортизационной группе, в связи с чем правильно рассчитывал амортизацию по данному оборудованию на срок полезного использования 2 года.

Налоговая база по налогу на имущество рассчитана обществом правомерно, доначисление инспекцией суммы налога необоснованно.

П. п. 1.2.3 и 1.2.4 мотивировочной части решения инспекции.

Налоговый орган указывает на завышение обществом расходов на сумму 883 851 руб. по договорам от 04.08.2008 N 101/08, заключенным с ООО "Клиент-сервис" на подготовку научно-правового заключения о праве пользования земельными участками (402 542 руб.) и от 30.05.2008 N 6814 - с Трестом инженерно-строительных изысканий "Мособлгеотрест" на выполнение топографической съемки земельного участка (481 309 руб.).

В обоснование сделанных выводов налоговый орган указывает, что им получен ответ из территориального отдела по г. Химки Управления Роснедвижимости по Московской области, согласно которому сведения об отведенных заявителю участках в едином государственном реестре земель отсутствуют, не поставлены на кадастровый учет и не имеют кадастрового номера.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные инспекцией доводы не могут служить основанием для отмены решения суда.

Как указывает заявитель, данные расходы произведены обществом в целях обеспечения хозяйственной деятельности. В соответствии со ст. 264 НК РФ они относятся к прочим расходам на производство и реализацию. Ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В данной норме не содержится указания на необходимость получения дохода в период учета затрат, а говорится лишь о направленности затрат.

В соответствии с п.1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. 318-320 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 318 НК РФ рассматриваемые расходы относятся к косвенным расходам. П. 2 ст. 318 НК РФ устанавливает, что сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с пп. 7 п. 3 ст. 272 НК РФ датой осуществления прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги).

Ссылка налоговой инспекции на необходимость отражения спорных расходов в бухгалтерском и налоговом учетах как расходов будущих периодов с последующим отнесением на расходы не основана на законе.

Ссылка налогового органа на пп.2 п. 3 ст.264 НК РФ несостоятельна как неприменимая к обстоятельствам по данному эпизоду: указанная норма регулирует порядок отнесения на расходы сумм затрат на подготовку (переподготовку) работников, которые в данном случае места не имели.

П. 1.2.7 и 2.3 мотивировочной части решения инспекции.

Налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ общество завысило расходы по ремонту автомобилей на сумму 2 649 509 руб., в том числе в 2007 г. на 780 505 руб., в 2008 - на 1 869 004 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Довод инспекции о том, что указанные в актах приема-сдачи работ по ремонту автомобилей транспортные средства не находились и не ремонтировались в автосервисах, а ремонтировались собственными силами либо работали на рейсе, не основан на фактических обстоятельствах дела.

Приводя данный довод, инспекция указывает на несоответствие показателей путевых листов и актов приема-сдачи работ, оформляемых в автосервисе.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Обоснованность расходов на ремонт автотранспортных средств подтверждается тем, что ремонтируемые автотранспортные средства используются в хозяйственной деятельности общества. Документально затраты на ремонт автотранспортных средств подтверждаются договорами, актами, счетами и платежными поручениями на оплату ремонтных работ. Указанные документы, подтверждающие ремонтные работы соответствуют гражданскому законодательству, вследствие чего отнесение данных затрат на расходы является правомерным.

Действующим законодательством не установлена необходимость наличия такого первичного документа как дефектная ведомость, вследствие чего расходы налогоплательщика могут быть подтверждены другими документами. Кроме того, действующее налоговое законодательство Российской Федерации не ставит включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходов на ремонт транспортных средств в зависимость от наличия путевых листов, поскольку данные расходы подтверждаются иными документами.

Тот факт, что в путевых листах не указан ремонт, не означает отсутствие ремонтных работ и недействительность документов, подтверждающих фактические затраты налогоплательщика.

Ремонт указанных автомобилей осуществлялся либо в середине, либо в конце рабочего дня. При этом в этот же день автомобили совершали рейсы, в связи с чем им были выданы путевые листы. Поскольку точное время и продолжительность ремонта заранее определить невозможно, время ремонта в путевых листах не указывалось.

Расхождения показаний спидометров, указанных в путевых листах автомобилей и показаний спидометров, указанных в актах выполненных работ по ремонту автомобилей, выставленных ООО "Аррем", объясняются тем, что ООО "Аррем" снимает показания счетчиков при первичном осмотре автомобилей, а ремонт осуществляется через несколько дней после первичного осмотра.

Как правильно указал суд первой инстанции, несовпадение показаний спидометра в акте сдачи работ и в путевом листе не влечет недействительность акта выполненных работ.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Претензий к оформлению счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

П. 4 апелляционной жалобы (п. 1.2.8 и 2.2 мотивировочной части решения инспекции).

Инспекция указывает, что общество завысило расходы на горюче-смазочные материалы на сумму 1 085 543 руб. и неправомерно приняло к вычету НДС в сумме 195 397 руб.

В обоснование приводит доводы о том, что в нарушение Правил дорожного движения общество эксплуатировало грузовой и легковой транспорт с неработающим спидометром/одометром; путевые листы не содержат информацию о километраже в связи с неисправностью спидометра, тем самым не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Доводы инспекции не опровергают правильности выводов суда первой инстанции.

Как обоснованно указывает заявитель, факт нарушения ПДД может быть установлен только соответствующими органами в порядке административного или уголовного производства, а доказательством нарушения ПДД является вступившее в силу решение (постановление) органа административной или судебной власти. Однако соответствующих доказательств инспекцией не представлено.

Кроме того, в действующем налоговом законодательстве Российской Федерации отсутствует норма, устанавливающая, что нарушение Правил дорожного движения является основанием для отказа включения затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. В данном случае обоснованность расходов подтверждается тем, что данные автомобили используются в хозяйственной деятельности общества.

Поскольку в проверяемый период бензин приобретался только у ОАО "Лукойл-Интер-Кард" через карточную систему по договорам от 06.03.2003 N 667-Ип/2, от 18.01.2008 N 19/20/МО217000033, документально фактические затраты общества на бензин подтверждаются платежными поручениями, оборотами по картам, информационными отчетами, составляемыми ежемесячно по каждому автомобилю (по каждой карте), а также товарными накладными, счетами-фактурами, на основании которых осуществлялись расчеты за ГСМ с ОАО "Лукойл-Интер-Кард".

Обоснован довод заявителя о том, что законодательством не установлено, что именно путевой лист является единственным первичным документом, подтверждающим расход бензина, вследствие чего расход бензина может быть доказан иными документами, в т.ч. указанными.

Ссылка налоговой инспекции на то, что в путевых листах отсутствуют измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в решении налоговой инспекции не содержатся ссылки на документы, подтверждающие обстоятельства вменяемого налогоплательщику нарушения налогового законодательства, инспекция не указывает, какие конкретно путевые листы ею оспариваются.

Вместе с тем обоснован довод заявителя о том, что путевые листы содержали все реквизиты, необходимые в соответствии с п.2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в частности, и сведения о пройденном километраже. В качестве примера заявителем представлены копии нескольких путевых листов, составленных в проверяемый период, подлинники которых обозрены судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу.

При отсутствии в путевых листах от 30.01 2008 N 2, от 11.01.2008 N 30 и от 30.01.2008 N 138 показателей спидометра при выезде из гараже и при возвращении в гараж они содержат измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, в частности, сведения о пройденном километраже и сведения о расходе ГСМ, вследствие чего являются надлежащими документами, подтверждающими право налогоплательщика на включение затрат по приобретению ГСМ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Суд также принял во внимание и тот факт, что списание бензина производилось на основании норм Минтранса России, что не оспаривалось налоговой инспекцией.

Суд пришел к правильному выводу о том, что осуществленные налогоплательщиком расходы отвечают критериям экономической оправданности и документальной подтвержденности, установленным ст. 252 НК РФ.

Кроме того, согласно абз. 4 п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с п.6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, для того, чтобы данные затраты не могли быть включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налоговая инспекция должна доказать то, указанные расходы были произведены в непроизводственных целях. Однако такие доказательства отсутствуют, вследствие чего налогоплательщик правомерно включил данные затраты по приобретению ГСМ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу прибыль.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Претензий к оформлению счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

П. 1.2.9 и 2.4 мотивировочной части решения инспекции.

Налоговый орган приводит довод о том, что общество неправомерно включило в расходы, уменьшающие полученные доходы, документально не подтвержденные расходы в сумме 275 203 руб., а также неправомерно приняло вычет по НДС в сумме 49 537 руб. по взаимоотношениям с ООО "Парма".

Как следует из материалов дела, в 2007 г. общество приобретало материалы у ООО "Парма", оплата за которые производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца.

Представленными в материалы дела товарными накладными и счетами-фактурами подтвержден факт передачи товара продавцом покупателю (обществу). Представленные в материалы дела платежные поручения подтверждают факт оплаты приобретенного товара.

Первичные документы от имени ООО "Парма" подписаны Маршановым А.А. Инспекция ссылается на проведенный ею в ходе проведения налоговой проверки допрос данного лица, согласно пояснениям которого он не имеет отношения к созданию и деятельности в данной организации, документы от ее имени не подписывал, сделок с заявителем не заключал.

Указывая на недостоверность представленных первичных документов, инспекция отрицает реальность совершенных обществом хозяйственных операций.

Доводы инспекции были предметом оценки судом первой инстанции, которым правомерно отклонены. Доводов, опровергающих выводы суда, инспекция в апелляционной жалобе не приводит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному доводу о реальности совершенных обществом спорных хозяйственных операций. Довод инспекции о подписании первичных документов неустановленным лицом не опровергает вывода суда, подтвержденного материалами дела, о действительности взаимоотношений общества с данным контрагентом.

Согласно разъяснениям, данным в определения КС РФ от 16.10.2003 N 329-O истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд установил, что общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент возникновения взаимоотношений с этим контрагентом налогоплательщик знал или должен был знать о недобросовестности контрагента и, как следствие, о недостоверности представленных документов либо о неисполнении указанным контрагентом своих налоговых обязанностей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первичные документы, выставленные ООО "Парма", составлены в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и имеют все необходимые реквизиты. Суд правомерно принял во внимание то обстоятельство, что данные, указанные в счетах-фактурах, полностью совпадают с данными ЕГРЮЛ и учредительных документов в отношении ООО "Парма".

Выводы суда о том, что сам факт подписания первичных документов ненадлежащим лицом при условии доказанности реальности совершения хозяйственных операций не может служить основанием для признания полученной налоговой выгоды необоснованной, соответствует сложившейся в настоящее время судебной арбитражной практике.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, налогоплательщиком соблюдены все требования, установленные ст. 171 и 172 НК РФ для применения налоговых вычетов.

П. 1.2.10 мотивировочной части решения инспекции.

Налоговая инспекция посчитала, что расходы по договорам, указанным в таблице 4 оспариваемого решения инспекции (т. 1, стр. 101-105), относятся к материальным затратам.

Довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности, материальные затраты, определяемые в соответствии с пп.1 и пп.4 п.1 ст. 254 НК РФ. В соответствии с указанными положениями НК РФ к материальным затратам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов.

Все договоры, указанные в таблице N 4 решения инспекции, являются договорами с соисполнителями, заключенными в рамках выполнения обществом опытно-конструкторских работ. Предметами данных договоров является выполнение каких-либо работ в рамках ОКР либо изготовление опытного образца.

Из приведенных норм НК РФ следует, что расходы по договорам, предметом которых является выполнение работ, не могут быть отнесены к материальным затратам.

Таким образом, в силу п.1 ст.318 НК РФ, согласно которому к косвенным расходам относятся все расходы, которые не могут быть отнесены к прямым расходам, налогоплательщик обоснованно отнес расходы на оплату работ соисполнителей к косвенным расходам, и суд первой инстанции правильно согласился с доводами, приведенными заявителем в обоснование своей позиции.

По апелляционной жалобе налогоплательщика.

П. 1.2.11 и 2.6 мотивировочной части решения инспекции.

По мнению инспекции, поддержанному судом первой инстанции, общество необоснованно отнесло на расходы НДС в сумме 8 464 929 руб. в рамках реализации контракта от 01.06.2006 N Р/51563422176Ш288-06РМ308-80201 (далее - контракт) с ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер).

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными и не находит оснований для отмены решения суда в данной части.

Как следует из материалов дела, 04.07.2006 общество заключило с ФГУП "Рособоронэкспорт" договор комиссии N Р/515634221761-512327 (т. 10, л.д. 1-10), в соответствии с п. 1.1 которого поручило ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионеру) за комиссионное вознаграждение провести переговоры и заключить от своего имени и за счет комитента контракт с Китайской компанией по импорту и экспорту продукции точного машиностроения (CPMIEC) на выполнение работ, поставку имущества и документации, разработанных в соответствии с техническим заданием. В приложениях NN 1-3 к договору комиссии (т. 10, л.д. 11) приведены перечень и этапы выполнения работ (т. 10, л.д. 11-13).

Во исполнения условий договора комиссии от 04.07.2006 N Р/515634221761-512327 ФГУП "Рособоронэкспорт" заключило контракт от 01.06.2006 N P/515634221761/N288-06PM308-80201 с Китайской компанией по импорту и экспорту продукции точного машиностроения (CPMIEC) (Китайская народная республика) (т. 10, л.д. 14-18). По данному контракту ФГУП "Рособоронэкспорт" является исполнителем, а Китайская компания - заказчиком.

Согласно п. 2.1 ст. 2 контракта для выполнения технического задания заказчика исполнитель выполнит работы, а также поставит документацию и имущество заказчику.

В соответствии п. 1.12 ст. 1 контракта термин "работы" означает опытно-конструкторские работы по разработке документации, изготовлению РВ, а также услуги, оказываемые исполнителем заказчику по сдаче имущества и документации и консультации по результатам выполненной работы в соответствии с приложением N 2 к контракту.

В рамках реализации названного контракта обществом были заключены договоры на выполнение опытно-конструкторской работы с соисполнителями: от 10.06.2006 N 593 с ОАО "Импульс" и от 01.12.2006 N Ю-08 с ООО "Цифровые технологии".

В соответствии с п. 1.1 названного договора ОАО "Импульс" обязуется выполнить и сдать заказчику (обществу) опытно-конструкторскую работу по теме "Разработка конструкторской документации на радиовзрыватель и изготовление опытных образцов" в рамках реализации контракта N Р/51563422176Ш288-06РМ308-80201 (т. 11, л.д. 12-17).

В соответствии с п. 1.1 названного договора ООО "Цифровые технологии" приняло на себя обязательства выполнения работ по разработке программного обеспечения имитационного цифрового моделирования временных профилей отраженных импульсов, являющейся составной частью контракта N Р/51563422176Ш288-06РМ308-80201 (т. 10, л.д. 19-23).

НДС в сумме 8 464 929 руб., уплаченный по договорам с данными соисполнителями, в соответствии с положениями п. 2 ч. 2 ст. 170 НК РФ налогоплательщик отнес на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Согласно пояснениям заявителя при отнесении данных операций к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость, общество руководствовалось п.п. 4 п.1 ст. 148 НК РФ, в соответствии с которым местом реализации научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполненных российской организацией по договору с иностранным заказчиком, территория Российской Федерации не признается, и, соответственно, такие работы объектом налогообложения НДС на территории Российской Федерации не являются.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогоплательщика необоснованны и правомерно отклонены судом первой инстанции.

В результате анализа первичных документов (договоров и приложений к ним, счетов-фактур, ГТД, таможенных справок и т.д.) суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по экспортному контракту предусмотрена поставка опытного образца радиовзрывателя (далее - РВ) и конструкторской документации к нему, причем предварительно по условиям контракта поставляется конструкторская документация (этап 1- 3.3), а затем сам радиовзрыватель (этап 4). После поставки предусмотрены испытания РВ (этапы 5.1 и 5.2) и корректировка технической документации в соответствии с проведенными испытаниями (этапы 5.3-5.4).

В соответствии с п. 16.1 ст. 16 контракта все исключительные права на интеллектуальную собственность, включая изобретения, образцы и другие научно-технические результаты, принадлежат ФГУП "Рособоронэкспрот". В абз. 2 п. 16.1 данной статьи контракта также указано, что никакое положение контракта не может быть истолковано как явное или подразумеваемое предоставление заказчику какого-либо права на интеллектуальную собственность.

Сторонами в контракте согласованы условия поставки продукции, требования к процедуре ее доставки, таре и упаковке.

В соответствии с лицензионным договором от 28.11.2006 N 1-01-06-00425, заключенным с ФГУ "Фаприд", Министерством юстиции РФ ФГУП "Рособоронэкспорт" выдано заключение на экспорт продукции военного назначения, поставляемой по договору комиссии от 04.07.2006 N Р/515634221761-512327.

Вывоз технической документации оформлялся лицензиями на вывоз продукции военного назначения серии ВМ 008047 N 13172020268, серии ВМ 010158 N 13172020731, серии ВМ 016745 N 13182050905.

Грузовыми таможенными декларациями N N 10005020/220307/0024423, 10005020/180607/0055048, 10005020/300708/0075964 подтверждается вывоз на экспорт документации технического проекта.

С учетом изложенных обстоятельств судом сделан обоснованный вывод о том, что общество реализовало на экспорт через комиссионера техническую документацию, являющуюся составной частью всего имущества, предназначенного для реализации на экспорт, и, следовательно, являющуюся товаром, реализация которого в режиме экспорта облагается по ставке 0 %. Режим налогообложения, предусмотренный пп. 4 п.1 ст. 148 НК РФ, на необходимость применения которого в обоснование своей позиции ссылается заявитель, в данном случае не применим, поскольку в случае отсутствия передачи исключительных прав на результаты ОКР, результаты таких работ фактически остаются на территории РФ.

Довод заявителя о том, что предметом контракта и соответственно договора комиссии являлись работы, а не поставка товара, на положениях данных контракта и соответствующих им договорах, обстоятельствах дела не основан. Материалами дела подтверждено, что выполнение опытно-конструкторских работ посредством привлечения ООО "Импульс" и ООО "Цифровые технологии" являлось составной частью экспортного контракта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогоплательщика о том, что со стороны налогового органа имело место изменение юридической квалификации совершенной обществом сделки, в связи с чем в силу п.п. 3 п. 2 ч. 2 ст. 45 НК РФ взыскание налога с организации может производиться только в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований для такого вывода нет. Оценка налоговым органом предмета контракта и договоров, соответствующая фактическим отношениям сторон, переквалификации совершенной сделки не означает.

По п.2.5 мотивировочной части решения инспекции.

В проверяемом периоде общество выполняло работы по договорам с ОАО "Концерн "Алмаз-Антей" с технологическим циклом от полутора до трех лет.

В соответствии с п. 13 ст. 167 НК РФ в случае получения налогоплательщиком-изготовителем товаров (работ, услуг) оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, налогоплательщик-изготовитель указанных товаров (работ, услуг) вправе определять момент определения налоговой базы как день отгрузки (передачи) указанных товаров (выполнения работ, оказания услуг) при наличии раздельного учета осуществляемых операций и сумм налога по приобретаемым товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций по производству товаров (работ, услуг) длительного производственного цикла.

Налогоплательщик не оспаривает, что в нарушение данной нормы неправильно определило момент отгрузки, НДС к вычету по совершенным операциям принимало в момент выставления контрагентом счетов-фактур, то есть преждевременно.

В результате данного нарушения налоговый орган установил завышение принятого к вычету НДС до момента определения налоговой базы: январь 2007 г.. - 30 591 597 руб.; февраль 2007 г.. - 15 238 847 руб.; март 2007 г.. - 29 811 026 руб.; апрель 2007 г. - 32 510 606 руб.; май 2007 г.. - 34 195 501 руб.; июнь 2007 г. - 46 310 796 руб.; июль 2007 г. - 32 092 148 руб.; август 2007 г. - 17 855 223 руб.; сентябрь 2007 г.. - 25 256 840 руб.; октябрь 2007 г.. - 21 817 250 руб.; ноябрь 2007 г. - 33 742 751 руб.; декабрь 2007 г. - 33 762 716 руб.; 1 кв. 2008 г. - 121 295 339 руб.; 2 кв. 2008 г.. - 124 354 866 руб.; 3 кв.2008 г. - 73 371 244 руб.; 4 кв.2008 г. - 149 524 906 руб.

В связи с данным нарушением налоговый орган начислил обществу недоимку по НДС в сумме 672 206 750 руб., пени в сумме 149 846 255 руб.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что у инспекции не было оснований для начисления обществу недоимки в связи с уплатой налога и отсутствием недоимки на момент вынесения инспекцией оспариваемого решения. Поскольку при наступлении момента определения налоговой базы налог обществом уплачен, налоговый орган необоснованно начислил недоимку по дату вынесения решения.

Возражая против доводов заявителя, инспекция указала, что в связи с установленным фактом неуплаты налога его начисление оспариваемым решением к уплате правомерно. Кроме того, в ходе налоговой проверки установлено наличие у заявителя переплаты в сумме 515 534 059 руб., которая в связи с подачей обществом уточненных налоговых деклараций в соответствии с вынесенным решением о возврате перечислена на лицевой счет общества.

Доводы инспекции поддержал суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда не соглашается, считает доводы налогоплательщика обоснованными, в связи с чем его апелляционная жалоба по данному эпизоду подлежит удовлетворению, а решение суда в данной части - отмене.

В суде апелляционной инстанции представители общества утверждали, что выявленная налоговым органом сумма переплаты 515 534 059 руб. по своей сути есть уплаченная в более поздний срок, но до вынесения инспекцией решения, сумма налога.

Обоснован довод заявителя о том, что в нарушение положений ст. 78 НК РФ налоговый орган не произвел зачет сумм и при наличии переплаты производит взыскание налога.

Несовпадение обозначенных сумм недоимки и переплаты налогоплательщик объяснил тем, что к концу проверяемого периода налогоплательщик произвел только 3 из 4 отгрузок, после окончания налогового периода, но до вынесения инспекцией решения, обществом произведена также 4я отгрузка с соответствующей уплатой налога.

Доказательством уплаты налога являются также поданные обществом 28.06.2010 уточненные налоговые декларации, где в разделе 3 в строке 130 указана сумма НДС к вычету.

В доказательство уплаты налога в сумме 687 139 962 руб. в материалы дела (т. 14, л.д. 1-116) заявителем представлены также счета-фактуры N 1977/12 от 21.06.07г., N 1488/12 от 02.05.07г., N 1061/12 от 02.04.07г., N 660/12 от 01.03.07г., N 427/12 от 16.02.07г., N 310/12 от 02.02.07г., N 13/12 от 10.01.07г., N 05478 от 08.05.2007 г.., N 01193 от 02.02.07г., N 3702 от 30.03.2007 г.., N 03424 от 24.03.2007 г.., N 00701 от 24.01.07г., N01307 от 05.02.07г., N00014 от 09.01.07г., N00193 от 10.01.07г., N02588 от 05.03.07г., N02206 от 26.02.07г., N01802 от 15.02.07г., N01862 от 16.02.07г., N03980 от 04.04.07г., N03691 от 29.03.07г., N03421 от 24.03.07г., N03422 от 24.03.07г., N03701 от 30.03.07г., N03804 от 30.03.07г., N04256 от 10.04.07г., N02210 от 26.02.07г., N02613 от 05.03.07г., N02615 от 05.03.07г., N02654 от 06.03.07г., N02892 от 13.03.07г., N12526 от 31.10.06г., N12625 от 03.11.06г., N1724 от 02.05.07г., N15080 от 26.12.06г., N15120 от 26.12.06г., N14040 от 05.12.06г., N00021 от 09.01.07г., N00825 от 26.01.07г., N00827 от 26.01.07г., N1724 от 02.05.07г., N1724 от 02.05.07г., N01604 от 12.02.07г., N1724 от 02.05.07г., N01630 от 12.02.07г., N02277 от 05.03.07г., N1724 от 02.05.07г., N15076 от 26.12.06г., N15148 от 27.12.06г., N1818 от 14.05.2007 г.., N1463 от 07.02.2006 г.., N135 от 22.01.07г., N60 от 15.01.07г., N221 от 29.01.07г., N420 от 05.02.07г., N478 от 12.02.07г., N567 от 19.02.07г., N823 от 05.03.07г., N630 от 26.02.07г., N948 от 19.03.07г., N1041 от 26.03.07г., N1249 от 02.04.07г., N1303 от 09.04.07г., N1411 от 16.04.07г., N1499 от 23.04.07г., NН1 от 18.06.2007 г.., N003526 от 26.12.06г., N000008 от 11.01.07г., N000109 от 16.01.07г., N000560 от 28.03.07г., N001013 от 31.05.07г., N2377 от 01.11.06г., N26 от 18.01.07г., N2957 от 27.02.07г., N2403 от 07.11.06г., N2468 от 17.11.06г., N2749 от 21.12.06г., N2838 от 28.12.06г., N63 от 25.01.07г., N90 от 31.01.07г., N385 от 28.02.07г., N476 от 19.03.07г., N918 от 02.03.07г., N950 от 06.03.07г., N1216 от 26.03.07г., N1262 от 29.03.07г., N1626 от 16.04.07г., N1991 от 04.05.07г., N2048 от 10.05.07г., N1734 от 23.04.07г., N1811 от 27.04.07г., N2593 от 06.06.07г., N2658 от 13.06.07г., N2163 от 18.05.07г., N2216 от 22.05.07г., N3038 от 03.07.07г., N2710 от 18.06.07г., N2841 от 27.06.07г., N3078 от 06.07.07г., N3367 от 26.07.07г., N0001464 от 07.12.06г., N 0001468 от 12.12.06г., N 0001472 от 18.12.06г., N0001477 от 22.12.06г., N 0001481 от 28.12.06г., N 0001482 от 28.12.06г., N0000002 от 15.01.07г., N 0000132 от 14.02.07г., N 0000133 от 14.02.07г., N0000143 от 27.02.07г., N 0000145 от 27.02.07г., N 0000144 от 27.02.07г., N0000229 от 15.03.07г., N 0000245 от 27.03.07г., N 0000244 от 27.03.07г., N0000290 от 29.03.07г., N 0000366 от 02.04.07г., N 0000367 от 02.04.07г., N0000403 от 26.04.07г.

В доказательство уплаты указанной суммы налога в заседание суда апелляционной инстанции налогоплательщиком, кроме того, представлены счета-фактуры N N 0001463 от 07.12.06, 28-в от 22.01.07, 28у от 22.01.07, 119 от 29.01.07, 235 от 19.02.07, 119-у от 29.01.07, 01477 от 08.02.07, 327 от 13.03.07, 01603 от 12.02.07, 327у от 13.03.07, 387-в от 20.03.07, 387у от 20.03.07, 292 от 30.03.07, 000606 от 03.04.07, 01193 от 02.02.07, 03425 от 24.03.07, 03437 от 26.03.07, 448в от 28.03.07, 448у от 28.03.07, 03702 от 30.03.07, 03803 от 30.03.07, 684 от 04.04.07, 481-в от 06.04.07, 481у от 06.04.07, 522у от 18.04.07, 153-в от 05.02.07, 153-у от 05.02.07, 173в от 12.02.07, 173у от 12.02.07, 04229 от 10.04.07, 04254 от 10.04.07, 04322 от 12.04.07, 04445 от 16.04.07, 04517 от 17.04.07, 04481 от 17.04.07, 522-в от 18.04.07, 04660 от 19.04.07, 605в от 23.04.07, 605у от 23.04.07, 04811 от 23.04.07, 04857 от 24.04.07, 0000404 от 26.04.07, 04951 от 26.04.07, 05011 от 27.04.07, 639в от 02.05.07, 639у от 02.05.07, 1724 от 02.05.07, 05388 от 07.05.07, 05416 от 08.05.07, 05418 от 08.05.07, 1897 от 21.05.07, 1818 от 14.05.07, 783-в от 29.05.07, 783-у от 29.05.07, 07166 от 14.06.07, 07357 от 19.06.07, 07443 от 20.06.07, 07568 от 25.06.07, 950в от 27.06.07, 950у от 27.06.07, 07851 от 28.06.07, 07901 от 29.06.07, 07903 от 29.06.07, 1396 от 29.06.07, 2586 от 02.07.07, 2281/12 от 03.07.07, 08153 от 04.07.07, 980в от 04.07.07, 980 от 04.07.07, 08425 от 11.07.07, 1496 от 16.07.07, 2763 от 16.07.07, 1020в от 20.07.07, 1020у от 20.07.07, 1513 от 20.07.07, 2862 от 24.07.07, 1547 от 30.07.07, 1676 от 31.07.07, 1637 от 31.07.07, 2981 от 31.07.07, 0000103 от 31.07.07., N00115 от 09.01.08,N01060 от 04.02.08,N22 от 14.01.08,N23 от 14.01.08,N107 от 22.01.08, N439 от 12.02.08,N343 от 04.02.08,N550 от 19.02.08,N871 от 11.03.08,N971 от 18.03.08,N1040 от 25.03.08,N0000005 от 23.01.08,N16-в от 14.01.08,N17 от 14.01.08,N38 от 18.01.08,N37 от 18.01.08,N143 от 28.01.08,N152 от 01.02.08,N156 от 02.02.08,N157 от 02.02.08,N169 от 08.02.08,N170 от 08.02.08,N204-в от 18.02.08,N204-у от 18.02.08,N324 от 02.03.08,N4 от 10.01.08,N143 от 31.01.08,N25 от 18.01.08,N220 от 08.02.08,N402 от 03.03.08,N000530 от 07.03.08,N000463 от 28.02.08,N10 от 10.01.08,N212 от 25.01.08,N161 от 21.01.08,N1062/12 от 01.04.08,N01998 от 05.03.08,N03997 от 28.04.08,N1243 от 01.04.08,N1314 от 08.04.08,N1368 от 15.04.08,N1502 от 28.04.08,N0000114 от 04.02.08,N0000120 от 11.02.08,N0000129 от 20.02.08,N0000136 от 28.02.08,N0000237 от 13.03.08,N499 от 31.03.08,NН8 от 06.05.08,NН10 от 03.07.08,NН9 от 18.06.08,NН2 от 15.02.08,NН4 от 05.03.08,N1519 от 03.04.08, N1178 от 17.03.08,N1287 от 24.03.08,N1710 от 17.04.08,N1806 от 23.04.08,N1877 от 28.04.08,N2100 от 12.05.08,N2322 от 27.05.08,N2323 от 27.05.08,N1292 от 09.07.08,N1293 от 09.07.08,N1580 от 22.08.08,N1531 от 11.08.08,N1382 от 28.07.08,N1385 от 28.07.08,N1530 от 11.08.08,N1825 от 25.09.08,N1826 от 25.09.08, N0000706 от 02.07.07,N 0000707 от 02.07.07,N0000724 от 13.07.07,N0000732 от 23.07.07,N0000733 от 23.07.07,N09061 от 25.07.07,N09084 от 26.07.07,N2698/12 от 02.08.07,N3210 от 13.08.07,N1764 от 17.08.07,N1798 от 27.08.07,N1800 от 27.08.07, N3529 от 31.07.07,N09301 от 31.07.07,N0000745 от 02.08.07,N09650 от 07.08.07,N09933 от 14.08.07,N09671 от 07.08.07,N10041 от 15.08.07,N10188 от 20.08.07,N10307 от 21.08.07,N001713 от 23.08.07,N10402 от 23.08.07,N0000859 от 29.08.07,N10641 от 29.08.07,N001754 от 30.08.07,N1938 от 31.08.07,N1303 от 31.08.07,N1297 от 31.08.07,N4097 от 31.08.07,N10748 от 31.08.07,N1811 от 03.09.07,N3097/12 от 03.09.07,N3529 от 03.09.07,N4181 от 06.09.07,N1320-в от 07.07.07,N4270 от 13.09.07,N1991 от 14.09.07,N4340 от 18.09.07,N1363-в от 19.09.07,N1364 от 19.09.07, N911 от 02.05.2007,0000497 от 04.05.2007,0000502 от 16.05.2007,0000503 от 15.05.07,05737 от 16.05.07,0000512 от 22.05.07,1017 от 23.05.07,0000516 от 25.05.07,0000515 от 25.05.07,1983 от 28.05.07,06248 от 28.05.07,06312 от 29.05.07, 06308 от 29.05.07,0000522 от 30.05.07,06434 от 30.05.07,000977 от 30.05.07,06519 от 31.05.07,06517 от 31.05.07,06547 от 31.05.07,06514 от 31.05.07,1182 от 31.05.11,1844/12 от 1.06.07,06631 от 04.06.07,2188 от 04.06.07,06674 от 05.06.07,815в от 07.06.07,815-у от 07.06.07,07053 от 13.06.07,07081 от 14.06.07,841-в от 19.06.07,841-у от 19.06.07,1977/12 от 21.06.07,2423 от 25.06.07., N12185 от 01.10.07,3954 от 01.10.07,2183 от 01.10.07,12195 от 02.10.07,3522/12 от 03.10.07,4697 от 04.10.07,1493 от 05.10.07,1494 от 05.10.07,4040 от 08.10.07,4775 от 10.10.07,3521/12 от 03.10.07,1464 от 28.09.07,1463 от 28.09.07,12796 от 12.10.07,12792 от 12.10.2007,12893 от 15.10.07,11978 от 27.09.07,11926 от 26.09.07,11755 от 24.09.07,12104 от 28.09.07,11801 от 26.09.07,4207 от 23.10.07,4116 от 15.10.07,4476 от 27.09.07., 2411 от 01.11.07, 3923/12 от 01.11.07, 13846 от 01.11.07, 13879 от 01.11.07, 3952/12 от 06.11.07, 3951/12 от 06.11.07, 4485от06.11.07, 13999 от 06.11.07, 2281 от 26.10.07, 1704-в от 09.11.07, 1705 от 09.11.07, 4590 от 13.11.07, 4013/12 от 13.11.07, 1721-в от 16.11.07, 002561 от 22.11.07, 002562 от 22.11.07, 2504 от 20.11.07, 13285 от 24.10.07, 13793 от 31.10.07, 13794 от 31.10.07, 0001097 от 31.10.07, 0001108 от 31.10.07, 0001093 от 29.10.07, 0001092 от 29.10.07, 13249 от 23.10.07, 13245 от 23.10.07, 13241 от 23.10.07, 4286 от 29.10.07, 4664 от 19.11.07, 1797 от23.11.07, 1796-в от 23.11.07, 4756 от 26.11.07, 1845 от 30.11.07, 1844 от 30.11.07, 15183 от 03.12.07, 15281 от 04.12.07, 15182 от 05.12.07, 15283 от 05.12.07, 2722 от 06.12.07, 4405/12 от 06.12.07, 14318 от 14.11.07, 13892 от 01.11.07, 13997 от 06.11.07, 14201 от 12.11.07, 12891 от 15.10.07, 12956 от 16.10.07, 13495 от 25.10.07, 13587 от 29.10.07, 002579 от 26.11.07, 14664 от 21.11.07, 14470 от 19.11.07, 14468 от 19.11.07, 14659 от 21.11.07, 14322 от 14.11.07, 002611 от 28.11.07, 2562 от 29.11.07, 2623 от 30.11.07, 15018 от 29.11.07, 15052 от 29.11.07, 14844 от 29.11.07, 14842 от 26.11.07, 14913 от 27.11.07, 15108 от 30.11.07, 15107 от 30.11.07, 5828 от 05.12.07, 5640 от 29.11.07, 5553 от 23.11.07г., также платежные поручения NN 34 от 20.08.2007 г.., 81 от 20.11.2008 г.., 79 от 20.11.2008 г.., 80 от 20.11.2008 г.., 52 от 19.12.2008 г.., 78 от 23.10.2008 г.. об уплате НДС на общую сумму 112.404.194,00 руб., письмо N 24/188 от 20.08.2007 г.. в МИФНС по КН МО о зачете суммы НДС в размере 124.743.737,00 руб.

Данные документы судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, поскольку заявителем они представлены в обоснование возражений по апелляционной жалобе и их приобщение к материалам дела не противоречит положениям ст. 268 АПК РФ, п. 26 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36.

В судебном заседании представители инспекции утверждали об образовании у налогоплательщика недоимки в результате допущенных нарушений законодательства, но не оспаривали факт уплаты обществом налога в более поздний срок, до вынесения оспариваемого решения.

Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что право на применение налогового вычета у него возникло до 31.03.2010. Момент отгрузки товара по договорам, заключенным с ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" наступил в 2007-2008 гг. В частности, по договору N ФА-156/02-02 - 18.08.2008 (акт приема-передачи продукции N 1 от 18.08.2008 (т. 3, л.д. 111); по договору N ФА-07-02/2005-02 - 20.07.2007 (акт приема-передачи продукции от 20.07.2007, т. 3, л.д. 41-55), 24.03.2008 (акт приема-передачи продукции от 24.03.2008, т. 3, л.д. 113).

Факт наступления момента отгрузки и соответственно права на применение налогового вычета инспекцией не опровергается, поскольку ею установлено исчисление НДС в завышенном размере в сумме 515 534 059 руб., в том числе по периодам: июль 2007 г. - 121 661 028 руб., 1 квартал 2008 г. - 173 193 844 руб., 3 квартал 2008 г. - 220 697 187 руб.

Таким образом, материалами дела подтвержден довод заявителя о том, что общество заплатило налог до проведения налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2010 N 09-23/10. Данное обстоятельство подтверждают представленные в дело налоговые декларации по НДС (т. 17, л.д. 22-115).

Занижение налога на добавленную стоимость в одном налоговом периоде и его излишнее начисление в другом налоговом периоде не влечет возникновение недоимки. Суммы, принятые обществом к вычету по НДС, не являются недоимкой по НДС, поскольку на момент проведения налоговой проверки у общества уже возникло право на принятие НДС к вычету и требование инспекции уплатить недоимку по НДС в сумме 672 206 750 руб. неправомерно.

В связи с изложенным неправомерно начисление налоговым органом по данному эпизоду пени на момент вынесения оспариваемого решения. Поскольку, как указывалось, право на применение спорной суммы налоговых вычетов у общества возникло в июле 2007 г., 1 квартале 2008 г., 3 квартале 2008 г., пени следовало начислять соответственно до 20.08.2007, до 20.04.2008, до 20.10.2008.

Начисление налоговым органом пени в период с 20.08.2007 по 31.03.2010, по 20.04.2008 по 31.03.2010, по 20.10.2008 по 31.03.2010 неправомерно, в связи с чем решение суда в части начисления пени также незаконно.

Факт подачи налогоплательщиком после вынесения налоговой инспекцией оспариваемого решения уточненных налоговых деклараций от 28.06.2010 за периоды: июль 2007 г., 1 кв. 2008 г. и 3 кв. 2008 г., в которых налогоплательщик заявил к возмещению сумму НДС в размере 515 534 059,00 руб., не может служить основанием для отказа налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей правовой позиции налогоплательщик правомерно указывает на то, что законность или незаконность оспариваемого решения налогового органа оценивается на момент его вынесения.

Также правомерно утверждение заявителя о том, что факт размещения денежных средств на лицевом счете заявителя не означает их возврата обществу. Денежные средства согласно положениям ст. 78 НК РФ могут быть возвращены (зачтены) налогоплательщику только по его письменному заявлению. Такого заявления обществом не подавалось. Денежные средства на его расчетный счет в банке не перечислены.

П. 8 мотивировочной части решения инспекции.

В данном пункте решения налоговым органом установлено, что в спорный налоговый период общество не исчисляло и не уплачивало земельный налог, ссылаясь на отсутствие кадастрового номера и кадастровой стоимости, находящихся в его пользовании земельных участков: лабораторно-производственная база, расположенная по адресу г. Химки, ул. Ак. Грушина, 33, кадастровый номер (условный) 50-10-010302-0006, площадью 41,4; лабораторно-испытательная база, расположенная по адресу г. Химки, ул. Академика Грушина, 41, кадастровый номер (условный) 50-10-010302-0005, площадью 47,26 га.

Обществу начислен к уплате налог в сумме 34 907 481 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы налогового органа правомерно поддержаны судом первой инстанции, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в данной части.

Материалами дела установлено, что распоряжением Министерства имущественных отношений РФ от 30.09.2002 N 3430-р (т. 16, л.д. 102-106) ФГУП "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел" имени Академика П.Д. Грушина" приватизировано путем преобразования в открытое акционерное общество "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел" имени Академика П.Д. Грушина". Во исполнение данного распоряжения составлен передаточный акт, по которому обществом приняты спорные земельные участки (т. 16, л.д. 107-108).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что на момент ее проведения данные земельные участки в установленном законом порядке не зарегистрированы, в едином государственном реестре земель сведения о них отсутствуют. Земельный налог с данных участков в спорный налоговый период заявителем не уплачивался.

Согласно ст. 65 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ (в ред. от 14.06.2011) использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата.

Общество не является арендатором, поэтому оно обязано исчислять и уплачивать земельный налог.

Отсутствие правоустанавливающих документов на земельные участки не может служить основанием для освобождения фактического землевладельца и землепользователя от платы за землю, поскольку оформление таких документов, как правильно отметил суд первой инстанции, зависит от волеизъявления последнего. Следовательно, с момента составления 19.10.2002 передаточного акта у общества возникла обязанность по уплате земельного налога в связи с использованием соответствующих земельных участков.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что, не уплачивая налог, общество руководствовалось положениями действующего законодательства, в соответствии с которым земельные участки, не прошедшие процедуру государственной регистрации, не могут являться объектом обложения земельным налогом.

Арбитражный апелляционный суд также отклоняет приведенные в апелляционной жалобе общества доводы о том, что несвоевременная постановка на кадастровый учет земельных участков связана с затягиванием данного вопроса государственными органами, поскольку данное обстоятельство в установленном законом порядке не доказано. Довод налогоплательщика о влиянии на его волеизъявление неправомерных действий третьих лиц материалами дела не подтвержден. В апелляционной жалобе заявитель излагает лишь свое мнение по этому поводу.

Изложенные по данному эпизоду выводы соответствуют правовой позиции, приведенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 14.10.2003 N 7644/03, от 12.07.2006 N 11403/05, др.

Налогоплательщик указывает в апелляционной жалобе, что во всяком случае не имеется оснований для начисления обществу по данному эпизоду сумм пени и штрафа. При этом ссылается на письмо Минфина России от 02.04.2009 N 03-05-04/23, согласно которому если земельный участок не сформирован в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации и законодательством о градостроительной деятельности, то в отношении указанного земельного участка отсутствует не только налоговая база, но и объект налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку заявителя, считая ее не относимой к конкретным обстоятельствам данного спора. С учетом установленных по данному эпизоду обстоятельств суд не может согласиться с доводом заявителя о несформированности спорных земельных участков. Действия налогоплательщика не соответствовали требованиям действующего законодательства, в связи с чем обстоятельств, исключающих вину общества в совершении вменяемого ему налогового правонарушения, не имеется.

П. 1.4 мотивировочной части решения инспекции.

Как следует из решения суда, заявление общества в части п. 1. 4 мотивировочной части решения инспекции оставлено без рассмотрения.

При этом суд сослался на то, что заявитель не поддерживал в судебном заседании своих доводов по данному пункту, не приводил никаких пояснений и уточнений.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такими доводами решения, поскольку при том, что суд первой инстанции установил факт оспаривания данного пункта решения он также был обязан принять меры к уточнению позиции заявителя по данному вопросу.

Суд апелляционной инстанции считает изложенные в решении выводы суда не правильными, сделанными с нарушением норм процессуального права, в связи с чем приходит к выводу, что апелляционная жалоба общества в данной части подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене.

Как установлено в заседании суда апелляционной инстанции и данное обстоятельство не опровергал налоговый орган, в данном пункте мотивировочной части решения налоговым органом сделаны обобщающие выводы касательно налога на прибыль по всем эпизодам решения и соответствующая сумма начислений по данному налогу приведена в резолютивной части решения инспекции.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение инспекции по данному пункту подлежит признанию недействительным за исключением выводов, касающихся пунктов 1.2.1, 2.6, 8 мотивировочной части решения инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 по делу N А40-86304/10-116-304 изменить.

Отменить решение суда в части отказа ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел" имени Академика П.Д.Грушина" в удовлетворении требований о признании недействительным п. 2.5 мотивировочной части решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 31.03.2010 N 09-23/10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 672 206 750 руб., пени за периоды с 20.08.2007 по 31.03.2010, с 20.04.2008 по 31.03.2010, с 20.10.2008 по 31.03.2010, а также в части оставления без рассмотрения п. 1.4 мотивировочной части решения инспекции.

Признать недействительным п. 2.5 мотивировочной части решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 31.03.2010 N 09-23/10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 672 206 750 руб., пени за периоды с 20.08.2007 по 31.03.2010, с 20.04.2008 по 31.03.2010, с 20.10.2008 по 31.03.2010, а также п. 1.4 мотивировочной части решения инспекции, за исключением выводов, касающихся пунктов 1.2.1, 2.6, 8 мотивировочной части решения инспекции.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова