Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 09АП-29815/11

г. Москва

13 декабря 2011 г.

Дело N А40-65560/11-35-532

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 13.12.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Барановской Е.Н., Сумароковой Т.Я.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноуховой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "РосАгроЛизинг" и ООО "Спарта" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2011 г.. по делу N А40-65560/11-35-532, принятое судьей Панфиловой Г.Е. по иску ОАО "РосАгроЛизинг" (ИНН 7704221591, ОГРН 1027700103210) к ЗАО "Элеватор-Сервис" (ИНН 7107088191, ОГРН), с участием ООО "Спарта" в качестве третьего лица о взыскании денежных средств по договору купли-продажи

при участии в судебном заседании представителей: от истца: Кокорин Р.Н. по доверенности от 11.01.2011, Медведева Е.Н. по доверенности от 11.01.2011

от ответчика: Наумов С.А. по доверенности от 30.12.2010

от третьего лица: Горбунова О.Ю. по доверенности от 18.11.2010, Чумачев Р.Ю. по доверенности от 25.05.2011, ген директор Ялхимов Е.А.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Росагролизинг" (далее ОАО "Росагролизинг") обратилось в суд к Закрытому акционерному обществу "Элеватор-Сервис" (далее ЗАО "Элеватор-Сервис") о взыскании излишне выплаченных ОАО "Росагролизинг" денежных средств по договору купли-продажи N 131/PAЛ-2007 от 26.02.2007, в размере 82 566 594,00 руб.; суммы за пользование чужими денежными средствами в размере 3 590 694,74 руб.; неустойки за период просрочки передачи товара по договору купли-продажи в размере 75 220 626,00 руб.; неполученного дохода ОАО "Росагролизинг" в размере 18 415 530,00 руб. и уменьшении стоимости оборудования по договору купли-продажи от 26.02.2007 N 131/PAЛ-2007, заключенному между ОАО "Росагролизинг" и ЗАО "Элеватор-Сервис", до 26 448 806,00 руб.

Иск мотивирован ненадлежащим исполнением ЗАО "Элеватор-Сервис" обязательств по Договору купли-продажи N 131/PAЛ-2007 от 26.02.2007 г.., а также передачей ЗАО "Элеватор-Сервис" товара ненадлежащего качества, что в соответствии со ст.475 ГК РФ дает право истцу потребовать соразмерного уменьшения покупной цены.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2011 г.. исковые требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании излишне выплаченных им денежных средств в сумме 82 566 594 руб.00 коп., процентов в размере 3 590 694 руб.74 коп., неустойки в размере 75 220 626 руб.00 коп., неполученного дохода в сумме 18 415 530 руб.00 коп. оставлены без удовлетворения. По требованию об уменьшении стоимости оборудования по договору купли-продажи до 26 448 806 руб. 00 коп. судом вынесено дополнительное решение от 17.10.2011 г..

Не согласившись с принятым по делу решением от 31.08.2011 г.. ОАО "Росагролизинг" и ООО "Спарта" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Росагролизинг" указывает на неправомерный отказ суда первой инстанции в ходатайстве о проведении экспертизы, в результате чего суд пришел к ошибочному выводу о надлежащем качестве поставленного товара. Судом первой инстанции по мнению заявителя в нарушение положений ст.71 АПК РФ не дана оценка письму заместителя руководителя федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.08.2010 г.. N 00-03-09/1491 о проведении проверки ООО "Спарта", которым подтверждены обстоятельства несоответствия оборудования действующим требованиям промышленной безопасности и условиям применения. Судом также неправомерно не приняты в качестве доказательств Техническая экспертиза N 1 (349)2009 от 05.10.2009 г.., Отчет об оценке N 7/11-01 от 20.01.2011 г.. Выводы суда об обоснованности стоимости комплекта оборудования являются ошибочными, поскольку основаны на решении технико-экономической комиссии Минсельхоза России, тогда как ОАО "Росагролизинг" является самостоятельной организацией и указанное решение комиссии не является для него обязательным. Ошибочен также вывод суда о фактической передаче оборудования 07.12.2009 г.., тогда как условиями договора (п.5.1) обязанность ОАО "Росагролизинг" о подписании Акта приема-передачи и Акта ввода товара в эксплуатацию возникает только после подписания Продавцом и Лизингополучателем Акта ввода товара в эксплуатацию.

В обоснование своей апелляционной жалобы третье лицо ООО "Спарта" ссылается на неправомерное непринятие истцом технической экспертизы N 1(349)2009 от 05.10.2009 г.., протокола испытаний от 20.11.2009 г.., подписанного всеми членами комиссии, зафиксировавшего факт несоответствия производительности оборудования заявленной величине. Считает ошибочным вывод суда о фактической передаче оборудования 07.12.2009 г.., тогда как условиями договора (п.5.1) обязанность ОАО "Росагролизинг" о подписании Акта приема-передачи и Акта ввода товара в эксплуатацию возникает только после подписания Продавцом и Лизингополучателем Акта ввода товара в эксплуатацию.

В судебном заседании представители ОАО "Росагролизинг" и ООО "Спарта" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение в полном объеме и вынести новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в заявленном размере.

Представитель ЗАО "Элеватор-Сервис" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб ОАО "Росагролизинг" и ООО "Спарта", просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Считает решение суда от 31.08.2011 г.. законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права, доводы апелляционных жалоб - несостоятельными.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 26.02.2007 между ОАО "Росагролизинг" и ЗАО "Элеватор- Сервис" был заключен договор купли-продажи N 131/РАЛ-2007 на поставку комплекта оборудования для хранения 12 000 тонн зерна, для последующей передачи в лизинг ООО "Спарта" согласно договору финансовой аренды (лизинга) от 18.02.2008 N 2008/С-4685.

Согласно п. 2.2 Дополнительного соглашения от 31.01.2008 к договору купли-продажи общая стоимость товара составляет 109 105 400,00 руб., при этом, в стоимость включены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы.

Проанализировав условия указанного договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что договор N 131/РАЛ-2007 является смешанным, поскольку содержит элементы, как договора поставки, так и договора подряда.

Исковые требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании излишне выплаченных Продавцу денежных средств в размере 82 566594 руб.00 коп. и перечислении их на расчетный счет истца мотивированы несоответствием поставленного товара заявленным техническим показателям и требованиям Правил промышленной безопасности для взрывоопасных производственных объектов хранения, переработки и использования растительного сырья и превышением цены оборудования,установленной в договоре, над ее рыночной стоимостью 26 448 806 руб.00 коп.

Как усматривается из материалов дела, стоимость комплекта оборудования для хранения зерна емкостью 12 000 тонн зерна для поставки в ООО "Спарта" приобретенного истцом по договору купли-продажи N 131/РАЛ-2007 от 26.02.2007 г.., была установлена сторонами в пункте 2.2. договора (в редакции дополнительного соглашения от 31.01.2008 г.. к договору купли-продажи) в размере 109 015 400руб., включая НДС 18%.

При этом, суд первой инстанции сослался на то, что указанная стоимость была согласована и определена на заседании от 28.01.2008 г.. технико-экономической комиссии Минсельхоза России по обеспечению агропромышленного комплекса материально-техническим ресурсами на условиях финансовой аренды лизинга, действующей в соответствии с Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации N 372 от 30.06.2004 г.. (протокол N 53 от 28.01.2008 г..).

Согласно пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Поскольку материалами дела доказаны обстоятельства согласования сторонами цены договора купли-продажи в установленном действующим законодательстве порядке, у суда первой инстанции не имелось законных оснований для уменьшения договорной цены и взыскании суммы излишне выплаченных ОАО "Росагролизинг" денежных средств по договору купли-продажи N 131/PAЛ-2007 от 26.02.2007, в размере 82 566 594,00 руб.

При этом, представленный истцом отчет ООО "Специализированная юридическая компания "ФИНАНСЫ ПРАВО БУХУЧЕТ" правомерно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку он не отвечает признакам относимости и допустимости, так как был составлен ОАО "Росагролизинг" в одностороннем порядке, без привлечения и участия Поставщика и Лизингополучателя. При оценке рыночной стоимости оборудования оценщиком использовался затратный метод (стоимость замещения за вычетом износа, накопленного в процессе эксплуатации), и информация о ценах на аналогичное оборудование принималась без учета расходов на строительно-монтажные работы, вместе с тем цена договора N 12/АКМ-2009 г.. включала в себя указанные расходы.

Каких-либо доказательств того, что фактическая стоимость подлежащего поставке оборудования с учетом расходов на строительно-монтажные работы превышала указанную в пункте 2.2. договора его минимальную рыночную стоимость, ОАО "Росагролизинг" в материалы дела не представило.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что цена договора согласована сторонами в установленном порядке, с соблюдением действующего законодательства, соответствует условиям договора и требованиям статей 421, 424 Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 475 Гражданского кодекса РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Согласно пунктам 4.4., 4.5. договора купли-продажи, Продавец обязался произвести товар, организовать доставку Товара в место его передачи, осуществить контроль за выполнением монтажных и пуско-наладочных работ, по выполнении которых Продавцом и Лизингополучателем подписывается Акт ввода товара в эксплуатацию.

В силу пункта 5.1 договора купли-продажи Покупатель после получения от Продавца Акта ввода товара в эксплуатацию, подписанного Продавцом и Лизингополучателем, обязался проверить соответствие количества и комплектности Товара в отгрузочных документах количеству и комплектности, указанным в Отгрузочной разнарядке.

Покупатель подписывает Акт ввода Товара в эксплуатацию и Акт приема-передачи товара при условии установления вышеуказанного соответствия, а также соответствия Товара по качеству и комплектности требованиям ГОСТ и ТУ завода-изготовителя, в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения указанных актов и при отсутствии возражений по их содержанию.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с п. 7.3. договора купли-продажи N 131/PAJI-2007 от 26.02.2007 г. приемка товара по количеству, комплектности и качеству регламентируется "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по количеству" (утв. Постановлением Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965г.) и "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно -технического назначения и товаров народного потребления по качеству" (утв. Постановлением Госарбитража СССР N П-7 от 25.04.1966 г.), которые с учетом разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", подлежат обязательному применению во взаимоотношениях между продавцом и покупателем.

Истцом не предоставлено предусмотренных Инструкцией N П-7 доказательств поставки ответчику оборудования ненадлежащего качества.

Кроме того, суд первой инстанции договор купли-продажи N 131/PAJI-2007 от 26.02.2007 г. квалифицировал как смешанный, содержащий в себе элементы как договора поставки, так и договора подряда, в связи с чем правомерно применил к монтажным и пуско-наладочным работам пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ, согласно которой Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п.3).

В соответствии с условиями договора купли-продажи N 131/PAЛ-2007 от 26.02.2007 г.. (п. 6.2.3 договора) оплата 20 % стоимости товара производится покупателем в течение 7 дней с даты подписания акта приема-передачи.

Соответствующий акт приема-передачи комплекта оборудования по договору купли-продажи был направлен ответчиком истцу 30.11.2009 г. (письмо N 344 от 30.11,2009 г..).

Согласно п. 5.1 договора купли-продажи покупатель подписывает акт приема-передачи товара в срок не позднее 5 рабочих дней с даты получения акта при отсутствии возражений по их содержанию.

В соответствии с п. 8.5 Договора купли-продажи если Продавец допустит недопоставку товара либо поставку Товара ненадлежащего качества, он обязан восполнить недопоставленное количество товара или заменить поставленный товар товаром надлежащего качества в течение 10 дней с момента получения соответствующего уведомления от покупателя.

Истец в установленный договором срок возражений не заявил как по качеству поставленного товара, так и по качеству выполненных монтажных и пуско-наладочных работ, на основании чего суд сделал верный вывод о том, что ответчик считается исполнившим свое обязательство по передаче товара по истечении 5 рабочих дней с даты передачи акта покупателю, то есть 07.12.2009 г..

Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что фактически ОАО "Росагролизинг" и ООО "Спарта" мотивируют поставку товара ненадлежащего качества именно ненадлежащим выполнением Продавцом своих обязательств по монтажу оборудования и пуско-наладочных работ, следовательно, ответственность подрядчика должна определяться требованиями статьи 723 ГК РФ, а не положениями статьи 475 ГК РФ.

Доводы заявителей жалоб о неправомерном не принятии судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства технической экспертизы N 1 (349)2009 от 05.10.2009, проведенной государственным учреждением "Государственная Нижегородская машиноиспытательная станция" Российской академии сельскохозяйственных наук, в которой содержатся выводы о том, что комплект оборудования для хранения 12 000 тонн зерна производства ЗАО "Элеватор-Сервис" не соответствует требованиям Правил промышленной безопасности для взрывоопасных производственных объектов хранения, переработки и использования растительного сырья, его эксплуатация без устранения указанных в экспертизе замечаний невозможна, т.к. может привести к взрывоопасным ситуациям, подлежат отклонению.

Согласно пункту 5.3 Правил проведения экспертизы промышленной безопасности, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора от 06.11.1998 г.. N 64 заказчик передает заключение экспертизы в центральный аппарат или территориальные органы Госгортехнадзора России для рассмотрения и утверждения в установленном порядке.

Как правильно указал суд первой инстанции, заключение экспертизы N 1 (349)2009 от 05.10.2009 г. территориальным органом Госгортехнадзора России не утверждено, в связи с чем не может являться достоверным и бесспорным доказательством, подтверждающим качество поставленного оборудования.

Вместе с тем, результаты указанного выше заключения опровергаются Техническим заключением N ТЗ/Ю7-ОС-2009 от 03.12.2009 г.., составленным Обществом с ограниченной ответственностью "Экспертиза ПБиС", по результатам обследования и идентификации технических устройств, входящих в состав комплекта оборудования для хранения 12 000 тонн зерна, смонтированного в селе Спартак Чернского района Тульской области, указанное оборудование находится в исправном работоспособном состоянии и обеспечивает хранение 12000 тонн зерна в соответствии с техническими характеристиками, определенными техническими условиями и техническими паспортами на каждую единицу оборудования.

Полномочия ООО "Экспертиза ПБиС" для выполнения заключения подтверждены межрегиональным отделом по надзору за взрывоопасными и химически опасными объектами, объектами нефтехимической и нефтеперерабатывающей промышленности Приокского управления Ростехнадзора.

Судом апелляционной инстанции исследовано письмо Ростехнадзора от 05.08.2010 г.. N 00-03-08/1941, представленного ОАО "Росагролизинг"в в суд первой инстанции, из которого следует, что объект никем не охраняется, обслуживающий персонал ООО "Спарта" отсутствует, комплект смонтированного ответчиком оборудования находится в нерабочем состоянии.

Однако, суд апелляционной инстанции учитывает, что проверка поставленного ЗАО "Элеватор-Сервис" комплекта оборудования осуществлена комиссией Ростехнадзора в июле 2010 г., то есть спустя более восьми месяцев после завершения работ по монтажу и пуско-наладке, в связи с чем у суда не имеется оснований для вывода о том, что не рабочее состояние оборудования явилось следствием ненадлежащего выполнения поставщиком обязательств по монтажу и пуско-наладочным работам.

Более того, из письма Ростехнадзора от 05.08.2010 г.. N 00-03-08/1941 и Акта проверки N 158-рп от 30.07.2010 г.. усматривается, что отдельные выявленные дефекты являются устранимыми.

Протоколы N 1 и N 2 от 20.11.2009 г.. (л.д.21-24, т.5), подписанные представителями ЗАО "Элеватор-Сервис", ООО "Спарта", экспертом ООО "Экспертиза ПБиС" Романовым А.В., начальником отдела Департамента С/Х Червяковым И.А., а также представителем завоза изготовителя Миралиевым Р.С., свидетельствуют о проведении испытаний по загрузке зерна в элеватор и отражают возражения директора ООО "Спарта" о проведении испытаний, а также установливают следующие фактические обстоятельства: засыпки овса в завальную яму, открытии заслонки завальной ямы, остановки работы очистительной машины, возобновлении работ по загрузке, установлению производительности при загрузке овса 68 500 кг. в час.

При этом, указанные протоколы не содержат каких-либо замечаний ООО "Спарта" по качеству поставленного оборудования и монтажных работ, в связи с чем не могут быть приняты в качестве бесспорных доказательств поставки товара ненадлежащего качества и неустранимости дефектов монтажа и пуско-наладочных работ.

Исковые требования о взыскании с ЗАО "Элеватор-Сервис" в пользу ОАО "Росагролизинг" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 590 694 руб.74 коп. мотивированы тем, что у ЗАО "Элеватор-Сервис" отсутствуют какие-либо основания для удержания денежной суммы в размере 21 803 080,00 руб., перечисленной ОАО "Росагролизинг" в качестве последнего платежа.

Как установлено судом первой инстанции, Продавец на основании пунктов 5.1,8.5 договора купли-продажи направил в адрес Покупателя акт приема-передачи комплекта оборудования 30.11.2009 г..

Покупатель в установленный договором срок возражений не заявил, в связи с чем суд посчитал Продавца исполнившим свое обязательство по передаче товара по истечении 5 рабочих с даты передачи акта Покупателю, то есть 07.12.2009 г..

При таких обстоятельствах, выводы суда о наступлении срока исполнения обязанности Покупателя по оплате последнего платежа в размере 20% от стоимости переданного товара в сумме 21 803 080 руб. являются правильными, основанными на условиях договора купли-продажи, в связи с чем правовые основания для истребования Покупателем перечисленных во исполнение договора денежных средств, отсутствуют.

Исковые требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании с ЗАО "Элеватор-Сервис" суммы неустойки за период просрочки передачи товара по договору купли-продажи в размере 75 220 626,00 руб. правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Передача товара лизингополучателю в соответствии с п. 3.1 договора купли-продажи N 131/PAЛ-2007 от 26.02.2007 г.. должна быть произведена в течение 120 дней с даты получения продавцом отгрузочной разнарядки.

В связи с допущенными лизингополучателем задержками в согласовании проекта зернохранилища (эскизный проект согласован ООО "Спарта" только 14.04.2009 г..) и подготовке площадки (соответствующие письма о неисполнением лизингополучателем обязательств по соглашению и были на правлены в адрес Истца 15.05.2007 г., 05.02.2009 г..) Продавец своевременно не смог приступить к монтажным работам на объекте.

Приемо-сдаточные испытания на объекте были завершены 20.11.2009 г.., что подтверждается протоколом от 20.11.2009 г..

Соответствующий акт приема-передачи комплекта оборудования был представлен Истцу 30.11.2009 г.., следовательно, комплект оборудования считается переданным 07.12.2009 г..

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оборудование фактически было поставлено лизингополучателю 06 ноября 2007 г., что подтверждается Актом устранения недостатков от 13.05.2009 г., подписанным истцом и ООО "Спарта", перепиской Продавца с Лизингополучателем (письмо ООО "Спарта" исх. N 157 от 09.09.2008 г., уведомление о начале монтажных и пуско-наладочных работ N 86 от 20.11.2008 г.).

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованном уклонении Лизингополучателя от подписания товарной накладной, а в последующем - от подписания акта сдачи оборудования в эксплуатацию.

При этом комплект оборудования эксплуатировался ООО "Спарта" (все шесть силосов были заполнены зерном), что установлено судом на основании материалов видеосъемки, проводимой представителями ЗАО "Элеватор-Сервис" при проведении приемо-сдаточных испытаний, а также Техническим заключением ТЗ/Ю7-ОС-2009 от 03.12.2009 г.. ООО "Экспертиза ПБиС" (стр. 40).

При таких обстоятельствах, исковые требования о взыскании неустойки за просрочку передачи товара, правомерно были признаны судом необоснованными.

Требование истца о взыскании с ЗАО "Элеватор-Сервис" в пользу ОАО "Росагролизинг" неполученного дохода ОАО "Росагролизинг" в размере 18 415 530,00 руб. также правомерно отклонено судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с условиями договора купли-продажи и соглашения на проведение шефмонтажных и пуско-наладочных работ передача товара лизингоплучателю должна быть произведена в течение 90-дневного срока с даты, когда Ответчик приступил к монтажным работам на объекте. С учетом того, что ответчик приступил к работам 23.04.2009 г.. срок истекает 21.07.2009 г..

Приемо-сдаточные испытания на объекте были проведены 20.11.2009 г.., что подтверждается протоколом от 20.11.2009 г..

Соответствующий акт приема-передачи комплекта оборудования был направлен Истцу 30.11.2009 г. и как установил суд, комплект оборудования считается переданным Истцу 07.12.2009 г..

Таким образом, оформление передачи оборудования в лизинг ООО "Спарта" могло быть оформлено истцом уже в декабре 2009 года, и следовательно, Истец имел право на получение лизингового платежа за первый год использования лизингополучателем комплекта оборудования начиная с декабря 2009 года.

Вместе с тем, фактические обстоятельства эксплуатации спорного оборудования Лизингополучателем подтверждается представленными в дело доказательствами, в связи с чем исковые требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды являются неправомерными.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ОАО "Росагролизинг" на стадии прений заявило ходатайство о проведении экспертизы с целью определения качества поставленной и смонтированной ответчиком продукции, которое отклонено судебной коллегией в связи с нецелесообразностью ее проведения.

При этом, апелляционный суд исходил из того обстоятельства, что исковые требования истца о поставке некачественного оборудования заявлены на основании статьи 475 Гражданского кодекса РФ. Вместе с тем, недостатки, на которые ссылаются истец и третье лицо, относятся главным образом к подрядным работам и, соответственно, ответственность ЗАО "Элеватор-Сервис" должна определяться требованиями статьи 723 Гражданского кодекса РФ, а не положениями статьи 475 ГК РФ. Однако, каких-либо требований в связи с ненадлежащим качеством выполненных подрядных работ истцом в суде первой инстанции не заявлялось, а в суде апелляционной инстанции у истца в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ отсутствует процессуальное право на изменение предмета и основания иска.

С учетом письма Ростехнадзора от 05.08.2010 г.. N 00-03-09/1941, подтверждающего отсутствие обслуживающего персонала ООО "Спарта" на спорном объекте, судебная коллегия считает не возможным проведение экспертизы, поскольку утрачена возможность достоверно установить, являются ли обнаруженные при проверке Ростехнадзором дефекты оборудования следствием поставки ЗАО "Элеватор-Сервис" товара ненадлежащего качества и ненадлежащим выполнением работ по его монтажу и пуско-наладке, либо они являются следствием невыполнения ООО "Спарта" своих обязательств по содержанию и обеспечению сохранности предмета лизинга.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-268, 271, п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2011 г.. по делу N А40-65560/11-35-532 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Панкратова

Судьи

Е.Н. Барановская Т.Я. Сумарокова