Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 18АП-12283/11

г. Челябинск

27 декабря 2011 г.

Дело N А07-8470/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Саунд" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 октября 2011 года по делу N А07-8470/2011 (судья Хафизова С.Я.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Саунд" - Газизова А.В (доверенность от 10.01.2011 сроком до 31.12.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Казанцева Е.В. (доверенность от 20.06.2011 N 52 сроком на 31.12.2011, служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью "Саунд" (далее - заявитель, ООО "Саунд", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене решения по делу N Р-074-11 от 28.04.2011 и постановления о наложении штрафа по делу N АР-76-11 об административном правонарушении от 11.05.2011, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), с учетом уточненных заявлений (т. 1, л.д. 84-86, 95-97).

Решением суда от 21 октября 2011 года (резолютивная часть объявлена 17 октября 2011 года) заявленные требования удовлетворены частично, постановление о наложении штрафа по делу N АР-76-11 об административном правонарушении от 11.05.2011 изменено в части наложения штрафа, который назначен в размере 100 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить, признать незаконным решение по делу N Р-074-11 от 28.04.2011 и постановление о наложении штрафа по делу N АР-76-11 об административном правонарушении от 11.05.2011.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает, что спорная реклама, расположенная на плакате, неверно рассматривается судом в качестве рекламы алкоголя. Плакат рекламирует банкеты, изображение не позволяет сделать вывод, что изображенный бар содержит именно алкогольные напитки. По мнению общества, имеет место, домысел проверяющего лица.

Заявитель полагает, что на плакате изображен интерьер бистро "Спорт-Эксперсс" с целью ознакомления с ним потенциальных клиентов, заинтересованных в проведении банкетов, ни вид, ни наименование, ни марку размещенных на плакате напитков определить не представляется возможным, что свидетельствует о том, что указанная реклама не направлена на привлечение внимания неопределенного круга потребителей к алкогольной продукции, не призвана формировать и поддерживать интерес к алкогольной продукции, способствовать ее реализации.

Общество считает, что отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором УФАС против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено с использованием средств видеоконференц-связи. Судом, организующим видеоконференц-связь, явился Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Приняв участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Саунд" зарегистрировано в качестве юридического лица 13.11.1998 Администрацией Советского района города Уфы Республики Башкортостан за основным государственным регистрационным номером 1020203229199 (т. 1, л.д. 13).

Антимонопольным органом в отношении общества проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, по итогам которой в деятельности ООО "Саунд" обнаружены следующие нарушения.

Реклама кафе-бара "СПОРТ-ЭКСПРЕСС": "БАНКЕТЫ от 600 руб./чел. 272-37-29 Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью!", с изображением бара с алкогольными напитками, содержащая предупредительную надпись "Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью!", размещенная на внешней стене здания по адресу: г. Уфа, ул. Революционная, д. 52, имеет признаки нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ).

28 апреля 2011 года УФАС в отношении заявителя вынесено решение по делу N Р-074-11 (т. 1, л.д. 58-61), согласно которому спорная реклама признана ненадлежащей.

На основании материалов антимонопольного дела и решения от 28.04.2011 по делу N Р-074-11 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N АР-76-11 о проведении административного расследования от 28.04.2011 (т. 1, л.д. 52-55).

По результатам проведенного административного расследования в отношении общества УФАС составлен протокол об административном правонарушении от 11.05.2011 N АР-76-11 (т. 1, л.д. 48-50).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, антимонопольный орган 11.05.2011 вынес постановление о наложении штрафа по делу N АР-76-11 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 19-22), которым ООО "Саунд" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначен штраф в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением и решением решение по делу N Р-074-11 от 28.04.2011, заявитель обратился 24.05.2011 в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях (бездействиях) состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия отягчающих административную ответственность обстоятельств, влияющих на размер штрафа, предусмотренный санкцией части 1 статьи 14.3 Кодекса.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований статей 198, 201, 204, 210 АПК РФ, считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 38-ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 названного Закона рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом в пункте 16 информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Так, рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы (часть 2 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

На основании положений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Как установлено судом, антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, на внешней стороне здания кафе-бара "СПОРТ-ЭКСПРЕСС" размещена реклама: "БАНКЕТЫ от 600 руб./чел. 272-37-29 Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью!".

Рекламораспространителем указанной рекламы, то есть лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является ООО "Саунд", что им не оспаривается.

Как верно указано судом, рекламный плакат с фотографиями в количестве 3 штук (т. 1, л.д. 65-67) содержит изображения предметов, явно ассоциирующихся с алкогольной продукцией, а именно: бар, стеллажи с бутылками, бутылки типично винной формы, бокалы и т.п.

Общество, разместив надпись "Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью!", обозначило ее как рекламу алкогольной продукции.

Кроме того, в нарушение положений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, указанная реклама размещена на стене здания, то есть с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, спорная реклама является ненадлежащей.

Изложенное свидетельствует о правомерности вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для признании незаконным и отмене решения УФАС от 28.04.2011 по делу N Р-074-11.

Доводы апелляционной жалобы в соответствующей части судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Требования, предусмотренные частью 1 статьи 14.3 Кодекса устанавливаются, в частности, Законом N 38-ФЗ.

Нарушение положений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Изложенное свидетельствует о действиях ООО "Саунд" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом деле общество не представило доказательств, свидетельствующих об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Саунд" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правомерным.

Рассмотрев материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил все необходимые признаки инкриминированного обществу состава административного правонарушения, не усмотрев нарушения порядка его привлечения к такой ответственности.

Между тем, судом указано, что антимонопольным органом в протоколе об административном правонарушении от 11.05.2011 N АР-76-11 и постановлении о наложении штрафа по делу N АР-76-11 об административном правонарушении от 11.05.2011 не установлены отягчающие административную ответственность обстоятельства, влияющие на размер штрафа, предусмотренный санкцией части 1 статьи 14.3 Кодекса. Однако, УФАС в отношении ООО "Саунд" установлен штраф в размере 150 000 рублей.

С учетом названных обстоятельств, судом правомерно, в рамках санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, размер административного штрафа снижен до 100 000 рублей.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка заявителя на то, что спорная реклама не направлена на привлечение внимания неопределенного круга потребителей к алкогольной продукции, не призвана формировать и поддерживать интерес к алкогольной продукции, способствовать ее реализации, судом апелляционной инстанции не принимается.

Так, судом первой инстанции реклама "БАНКЕТЫ от 600 руб./чел. 272-37-29 Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью!" признана ненадлежащей.

Совокупный анализ положений пунктов 1 и 4 статьи 3, а также пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что ненадлежащей рекламой является не соответствующая требованиям пункта 5 части 2 статьи 21 названного Закона информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, и сделаны правильные выводы по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах жалоба удовлетворению не подлежит.

При обращении с апелляционной жалобой заявителем по платежному поручению от 14.11.2011 N 2635 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей. Между тем, на основании статьи 199 АПК РФ, подпунктов 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается организациями в размере 1 000 рублей.

На основании части 4 статьи 208 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, а также пункта 7 части 1 статьи 333.36 Налогового кодекса Российской Федерации, при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании в порядке части 3 статьи 30.1 КоАП РФ решения административного органа (должностного лица) о привлечении к административной ответственности юридического лица или индивидуального предпринимателя государственная пошлина не уплачивается. В связи с чем, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 октября 2011 года по делу N А07-8470/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Саунд" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Саунд" из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 14.11.2011 N 2635 по апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова