Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 15АП-12281/11

город Ростов-на-Дону

22 декабря 2011 г.

дело N А53-30035/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хашукаевой А.Л.,

при участии:

от ООО "Гарант-Сервис": Срибная С.В., представитель по доверенности от 14.10.2011

от ООО "ВСДРСУ": представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 46176),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВСДРСУ" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 по делу N А53-30035/2009 об отказе в удовлетворении заявления (жалобы) и признании недействительным решения собрания кредиторов по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВСДРСУ" о признании недействительным анализа финансового состояния ООО "Гарант - Сервис", о признании недействительным отчета по результатам проведения процедуры наблюдения "Гарант - Сервис", об отмене решения принятого на собрании кредиторов заявленное в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис" ИНН/ОГРН 6164078085/1026103298385 принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис" возбужденного по заявлению должника общество с ограниченной ответственностью "ВСДРСУ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным анализа финансового состояния ООО "Гарант-Сервис", о признании недействительным отчета по результатам проведения процедуры наблюдения "Гарант - Сервис" и об отмене решения принятого на собрании кредиторов ООО "Гарант-Сервис".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 г.. в удовлетворении жалобы общества с ограниченной ответственностью" ВСДРСУ" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "ВСДРСУ" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило определение суда отменить, признать недействительным анализ финансового состояния ООО "Гарант-Сервис", проведенный временным управляющим Коваленко К.В., признать недействительным отчет по результатам проведения процедуры наблюдения ООО "Гарант-Сервис", отменить решения, принятые на собрании кредиторов ООО "Гарант-Сервис", проведенном 15.08.2011 г.., обязать временного управляющего ООО "Гарант-Сервис" Коваленко К.В. провести вновь анализ финансового состояния ООО "Гарант-Сервис", отчитаться надлежащим образом о проделанной работе на собрании кредиторов должника.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий должника просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель конкурсного ООО "Гарант-Сервис" ознакомился с экспертным заключением в судебном заседании.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Гарант-Сервис поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-30035/09 от 03.02.2010 г. в обществе с ограниченной ответственностью "Гарант-Сервис" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Коваленко К.В.

Определением от 11.11.2010 суд приостановил производство по делу в связи с тем, что в судебном заседании 06.10.2010 по рассмотрению заявления ООО "Конгрес отель Дон-плаза" о включении в реестр требований кредиторов должника представителем конкурсного кредиторов - ЗАО "ВСДРСУ", заявил о фальсификации доказательств и ходатайствовал о назначении технической экспертизы.

22.07.2011 арбитражный суд возобновил производство по делу о банкротстве ООО "Гарант-Сервис".

15.08.2011 г. состоялось первое собрание кредиторов ООО "Гарант-Сервис", на котором присутствовали конкурсные кредиторы, обладающие в совокупности 94,4 % голосов от числа кредиторов включенных в реестр и были приняты следующие решения:

- отчет временного управляющего принять к сведению;

- обратиться в арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о введении в отношении ООО "Гарант-Сервис" процедуры конкурсного производства;

- не предъявлять дополнительных требований к кандидатуре арбитражного управляющего;

- обратиться в арбитражный суд Ростовской области с ходатайством об утверждении в качестве саморегулируемой организации, которая должна представить кандидатуру для утверждения в качестве арбитражного управляющего ООО "Гарант - Сервис" в Арбитражный суд Ростовской области: НП СРО АУ "Развитие";

- выбрать в качестве реестродержателя арбитражного управляющего;

- образовать комитет кредиторов;

- определить количественный состав комитета кредиторов - 3 члена комитета кредиторов;

- определить следующие полномочия комитета кредиторов: Принятие решений по всем вопросам, возникающим в ходе процедур банкротства ООО "Гарант-Сервис", в том числе определение порядка, сроков реализации имущества должника, утверждение отчета арбитражного управляющего, принятие решений по вопросам хозяйственной деятельности должника, за исключением вопросов, которые в соответствии со ст. 1 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" отнесены к исключительной компетенции собрания кредиторов;

- избрать членами комитета кредиторов следующих лиц: Шабадаш Юрий Александрович; Марков Максим Павлович; Устименко Ирина Алексеевна.

По мнению заявителя, анализ финансового состояния должника является недействительным, управляющий не выявил признаки фиктивного и преднамеренного банкротства общества, управляющий не провел инвентаризацию, рыночная стоимость имущества должника не оценивалась, не был привлечен аудитор, отсутствуют в отчет сведения о конкретных договорах, вывод о невозможности реструктуризации задолженности не проверен.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Пункт 1 статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предоставляет кредиторам должника право обратиться в арбитражный суд с жалобой (заявлением) о нарушении их прав и законных интересов.

По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения жалобы (заявления) является установлением арбитражным судом факта нарушения законных прав и интересов кредитора.

В ввиду того, что ст. 70 Закона банкротстве, не предусмотрена возможность обжалования анализа финансового состояния должника, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст. 60 Закона о банкротстве, приходит к выводу о том, что в данном случае суд первой инстанции исходил из того, заявленные требования следует квалифицировать жалоба на действия арбитражного управляющего выразившиеся в неправильном составлении анализа финансового состояния должника, а также в не выявлении признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и не предоставлению собранию кредиторов надлежащего отчета о проделанной деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан принимать меры по защите имущества должника; анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; в случае выявления и признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях; представлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относится возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Согласно ст. 67 Закона о банкротстве на временного управляющего возложена обязанность выполнить анализ финансового состояния должника и представить его в суд вместе с отчетом о своей деятельности, заключением о финансовом состоянии должника и обоснованием возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Согласно пункту 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, установленные настоящим Законом.

В силу пункта 3 статьи 70 Закона о банкротстве временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, как внешний (конкурсный) управляющий - результаты инвентаризации, которую он проводит при принятии в управление (ведение) имущества должника, как административный управляющий - результаты инвентаризации, проводимой должником в ходе процедуры финансового оздоровления, независимо от того, принимал ли он в ней участие.

Из приведенной нормы следует, что на временного управляющего не возлагается обязанность проводить инвентаризацию имущества должника, результаты инвентаризации используются при проведении финансового анализа при их наличии.

Кроме того, апелляционный суд не установил, что в связи с непроведением инвентаризации в финансовом анализе допущены неточности (необоснованно учтено или не учтено какое-либо имущество должника).

Согласно подпункту "а" пункта 4 Правил N 367 финансовый анализ проводится на основании статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков.

Таким образом, обязанность арбитражного управляющего проводить оценку рыночной стоимости в процедуре наблюдения законом не предусмотрена и отчеты оценщиков используются в финансовом анализе только при их наличии.

Из материалов дела следует, что при проведении анализа финансового состояния должника временным управляющим использованы аудиторские заключения компании ООО "БизнесКонсалт" за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г.. (т. 1, л.д. 101-134).

Ссылка на то, что в финансовом анализе отсутствует информация о конкретных сделках, отражена не вся техника должника, несостоятельна. Правила N 367 не требуют специального анализа отдельных сделок должника с указанием всех его контрагентов. Информация о технике должника в отчете временного управляющего отражена по данным ответов государственных органов. Так, в соответствии с ответом Гостехнадзора г. Ростова-на-Дону, за должником зарегистрированы 10 единиц именно самоходной техники.

Суд апелляционной инстанции не принимается довод апелляционной жалобы о том, что временным управляющим не было проанализирован договор поручительства на сумму 38 804 101,01 руб., так как судебными актами по делу, в том числе постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 г.. требования ООО "Центр бронирования "Плаза Юг" на указанную включены в реестр требований кредиторов.

Из материалов дела следует, что временный управляющий по результатам проведения анализа финансового состояния должника, пришел к выводу об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов, изложенных в анализе финансового состояния должника основаны на заключении специалиста по документальному исследованию бухгалтерских документов должника от 09.07.2011 г.., проведенным на основании письма ОБЭП при УВД по г. Ростову-на-Дону (выделенный том, л.д.35-57), т.е. на основании заключения которое было получено в период приостановления производства по делу о банкротстве должника.

Вместе с тем, ООО "ВСДРСУ" не представило доказательств предоставления для ознакомления временного управляющего с выводами, изложенными в указанном выше заключении от 09.07.2011 г.., также податель жалобы не представил доказательств того, что временный управляющий на момент составления анализа финансового состояния должника и при исследовании вопроса о наличии отсутствии признаков преднамеренного фиктивного банкротства располагал первичными документами, положенными в основу заключения от 09.07.2011 г..

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание пунктом 3 статьи 35 Закона о банкротстве лица в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные настоящим Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия.

Расходы на проведение указанной экспертизы возмещаются за счет лица, обратившегося с ходатайством о назначении указанной экспертизы.

Суд первой инстанции указал на движение денежных средств со счета ООО "Гарант-Серис". Так, со счета ООО "Гарант-Сервис" была перечислена сумма в размере 220 434 руб. с августа по декабрь 2009 г. на погашение кредита Неживенко A.M., затем внесена в кассу должника собственными средствами Неживенко A.M. с сентября по декабрь 2009 г. Предоставленный Неживенко A.M. займ в размере 290 000 руб. внесен в кассу должника в сентябре, октябре 2008 г. Сумма в размере 73000 руб. была внесена в кассу должника, а затем перечислена с расчетного счета на ЗАО "Олимпийская панорама". Сумма в размере 525100 руб. была перечислена со счета ООО "Гарант-Сервис" на покупку иностранной валюты, с целью оплаты процентов по кредиту ОАО АКБ "Стелла-банк" в феврале-ноябре 2009 г. Кредитный счет был оформлен в иностранной валюте, а денежные средства с него списывались согласно инкассовым поручениям. Денежные средства в размере 89 265 059,61 руб. перечислялись и списывались инкассовыми поручениями банка на текущее и просроченное погашение кредита в Юго-Западном Банке СБ РФ в течение трех лет. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют первичные документы, позволяющие установить вышеизложенные обстоятельства. Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о движении денежных потоков преждевременны, однако данное обстоятельство не привело к принятию неправомерного судебного акта.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что анализ финансового состояния должника составлен временным управляющим на основании представленных должником документов без нарушения требований Правил проведения финансового анализа, заявителем не представлены какие-либо доказательства, которые бы свидетельствовали о наличии в анализе финансового состояния должника выводов несоответствующих действительности.

Представленный временным управляющим отчет о проведении анализа финансового состояния должника содержит подробные сведения об основных активах общества: движимом и недвижимом имуществе, валовой и среднемесячной выручке, а также чистой прибыли за три года, структуре и размерах дебиторской задолженности. При этом размер кредиторской задолженности и факт его превышения в несколько раз размера всех в совокупности активов должника заявителем апелляционной жалобы не оспаривается.

ООО "ВСДРСУ" не привел доказательств несоответствия действительности сведений о количественном составе и балансовой стоимости имущества общества, размере дебиторской задолженности, размере ежегодной максимально возможной прибыли и не опроверг представленные временным управляющим суду первой инстанции выводы о невозможности погашения кредиторской задолженности в установленный Законом о банкротстве срок.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что несогласие с выводами и предложениями арбитражного управляющего кредитор был вправе выразить при обсуждении и принятии решения на первом собрании кредиторов, вместе с тем данные обстоятельства не отражены в протоколе собрания кредиторов от 15.08.2011 г.. (т. 5, л.д. 30-36 основного дела).

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц.

Судом первой инстанции правильно установлено, что собрание кредиторов было проведено по результатам процедуры наблюдения. Доказательства нарушения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве; лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве; третьих лиц либо того факта, что собрание кредиторов принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, в материалах дела отсутствуют. Между тем, именно эти обстоятельства в соответствии с п. 4 ст. 15 Закона о банкротстве могут являться основанием для признания решения, принятого собранием кредиторов, недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод ООО "ВСДРСУ" о несоответствии реестра требований кредиторов, поскольку в нем отсутствует сведения о включении в реестр ООО "Закон". Как верно указал суд первой инстанции представители ООО "ВСДРСУ" имели возможность контролировать процесс формирования реестра ООО "Гарант-сервис", поскольку определения о включении кредиторов в реестр публикуются на официальном сайте арбитражного суда. Выписка из реестра требований кредиторов ООО "Гарант-сервис" предоставленная ЗАО "ВСДРСУ" актуальна на дату ее представления и является достоверной.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 по делу N А53-30035/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева