Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 18АП-12418/11

г. Челябинск

27 декабря 2011 г.

Дело N А07-12668/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 октября 2011 года по делу N А07-12668/2011 (судья Хафизова С.Я.).

В заседании приняли участие представители:

Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов - Фуйзуллина А.А. (доверенность от 23.06.2011 N 23 сроком до 31.12.2011, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Аширмаметов Р.Р. (паспорт, доверенность от 20.10.2011 N 57 сроком до 31.12.2011), Ишмиярова Ю.Р. (паспорт, доверенность от 09.08.2011 N 54 сроком до 31.12.2011).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - заявитель, комитет, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения N ГЗ-303/11 от 25.05.2011 и предписания N ГЗ-303/11 от 25.05.2011.

Определением суда от 27.07.2011 (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Республиканский перинатальный центр" (далее - учреждение, ГБУЗ "РПЦ", заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Отечественные лекарства" (далее - общество, ООО "Отечественные лекарства").

Решением суда от 19 октября 2011 года (резолютивная часть объявлена 12 октября 2011 года) заявленные требования удовлетворены.

Управление не согласилось с указанным решением и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления отказать.

В обосновании апелляционной жалобы УФАС указывает на необоснованность вывода суда о том, что предметом открытого аукцуиона является право на заключение государственного контракта не на изготовление лекарственных средств, а на их поставку, в связи с чем включение требования к количеству ампул в упаковке не ограничивает количество участников размещения заказа и соответствует положениям части 2 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 93-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Это следует из того, что в техническом задании документации об аукционе заказчиком помимо основных характеристик товара, установлены требования к закупаемой продукции, влияющие на ограничение количества участников размещения заказа. Так, при наличии на рынке лекарственных средств заявленному препарату "Эноксапарин натрия" на территории Российской Федерации двух препаратов ("Клексан" и "Гемапаксан") с идентичным составом, фармакологическими свойствами, показаниями к применению и противопоказаниями, и отличающимися только фасовкой, заказчиком установлено требование к количеству ампул в упаковке - 10 штук, в то время как по 10 шт. в упаковке дозировкой 0,2 мл. и 0,4 мл. содержится только в препарате "Клексан", у препарата "Геманаксан" имеются те же дозировки, но уже по 6 шт. в упаковке. Заказчиком потребность в препарате именно с выставленной на аукцион фасовкой товара ни чем не обоснована и документально не подтверждена.

Полагает, что в данном случае заказчиком нарушены требования части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Считает необоснованным признание судом незаконным оспоренного предписания.

Отзывов на жалобу от заявителя и третьих лиц в дело не поступило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие учреждения и общества.

В судебном заседании представители УФАС поддержали доводы апелляционной жалобы и просили ее удовлетворить. Дополнительно подтвердили, что при оглашении резолютивной части решения управления N ГЗ-303/11 от 25.05.2011 в действительности нарушившим часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ был признан не комитет (уполномоченный орган), а учреждение (заказчик), что подтверждается соответствующей аудиозаписью.

Представитель заявителя возражал против доводов жалобы, настаивал на незаконности оспоренных решения (в части пунктов 2 и 3) и предписания. А также на том, что при объявлении решения комиссии УФАС соответствующим нарушителем был признан заказчик, а не уполномоченный по размещения заказа орган.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 25 апреля 2011 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов комитет опубликовал извещение N 0101200008111001646 и документацию о проведении открытого аукциона в электронный форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Антикоагулянты).

ООО "Отечественные лекарства" подана жалоба в УФАС на действия комитета, по результатам рассмотрения которой управлением принято решение от 25.05.2011 N ГЗ-303/11 о нарушении заявителем части 1 статьи 41.6 Закон N 94-ФЗ:

1. Признать жалобу общества на действия комитета путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств необоснованной.

2. Признать комитет нарушившим положения части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

3. Выдать комитету предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Антимонопольным органом 25.05.2011 заказчику выдано предписание N ГN-303/11, которым предписано:

1) уполномоченному органу в лице комитета, Единой комиссии комитета отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0101200008111001646/1 от 12.05.2011 и протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111001646/2 от 19.05.2011;

2) оператору электронной площадки обеспечить возможность отмены уполномоченным органом и Единой комиссией комитета протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0101200008111001646/1 от 12.05.2011 и протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111001646/2 от 19.05.2011, разместить на электронной площадке информацию об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме N 0101200008111001646/1 от 12.05.2011 и протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111001646/2 от 19.05.2011, уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, об отмене указанных протоколов;

3) оператору электронной площадки отменить протокол проведения торгов от 16.05.2011, разместить на электронной площадке информацию об отмене протокола проведения торгов от 16.05.2011, уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, уполномоченный орган в лице комитета и государственного заказчика в лице ГБУЗ "РПЦ" об отмене протокола проведения торгов от 16.05.2011;

4) уполномоченному органу в лице комитета, Единой комиссии комитета рассмотреть первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов с учетом положений решения N ГЗ-303/11 от 25.05.2011;

5) уполномоченному органу в лице комитета разместить на электронной площадке информацию о дате проведения открытого аукциона в электронной форме. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения открытого аукциона в электронной форме. При этом срок проведения открытого аукциона в электронной форме должен составлять не ранее 6 и не позднее 15 рабочих дней с момента размещения информации о дате времени проведения открытого аукциона в электронной форме;

6) оператору электронной площадки уведомить всех участников, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме о дате и времени проведения открытого аукциона в электронной форме не позднее двух дней с момента размещения информации о дате и времени проведения открытого аукциона в электронной форме;

7) в целях защиты законных прав и интересов участников аукциона продолжить проведение процедуры аукциона в электронной форме начатой 16.05.2011 с момента последнего (минимального) предложения о цене контракта - 118 919,74 руб. В случае, если не будет подано ни одного ценового предложения, признать победителем аукциона участника, который предложил наиболее низкую цену контракта в аукционе, который проводился 16.05.2011.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заказчиком не нарушены требования части 2 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, а предписание является неисполнимым. Кроме того, объявляя резолютивную часть своего решения, УФАС признало нарушителем Закона N 94-ФЗ не уполномоченный орган, а заказчика.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований статей 198, 201, 204 АПК РФ, считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В документации об открытом аукционе в графе "Количество табл., амп., фл. и т.д. в упаковке" в "Наименовании предмета контракта (лота)" Раздела N 2. Техническое задание, определено требование к количеству ампул в упаковке лекарственного средства (т. 1, л.д. 44).

Установив, что на рынке лекарственных средств заявленному по МНН препарату "Эноксапарин натрия" на территории Российской Федерации соответствуют два торговых наименования - "Клексан" и "Гемапаксан", а также учитывая, что оба препарата имеют идентичный состав, фармакологические свойства, показания к применению и противопоказания, и отличаются только фасовкой, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленное заказчиком требование к количеству ампул в упаковке ограничивает количество участников размещения заказа и нарушает часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона о размещении заказов).

Доводы подателя апелляционной жалобы являются несостоятельными в связи со следующим.

Как правильно указал суд, предметом открытого аукциона является право на заключение государственного контракта не на изготовление лекарственных средств, а на их поставку, в связи с чем, включение требования к количеству ампул в упаковке не ограничивает количество участников размещения заказа и соответствует положениям части 2 статьи Закона N 94-ФЗ, поэтому заказчик и лечебно-профилактические учреждения при проведении аукциона по закупке препаратов в данном случае вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные характеристики данного товара, а именно количество ампул в упаковке.

Следовательно, вывод антимонопольного органа, а также суда о нарушении комитетом части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ неправомерен.

Таким образом, устанавливая условия аукциона в документации, заявителем как уполномоченным органом требования частей 2, 3, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов соблюдены.

Определяя потребности количеством ампул в упаковке медицинских препаратов, комитет не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, и не создает конкретному участнику торгов или нескольким таким участникам преимущественных условий. Наличие единственного производителя товара не ведет к ограничению количества участников размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку товара, а не на изготовление.

Несостоятельна ссылка УФАС и в части довод жалобы относительно выданного предписания, с учетом не соответствия Закону о размещении заказов принятого решения.

Как правильно установил суд, оспариваемое предписание не является исполнимым.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.1.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент), по итогам рассмотрения жалобы по существу оглашается резолютивная часть решения.

Из оспариваемого решения видно, что антимонопольным органом лицом, нарушившим часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ признан комитет, то есть уполномоченный орган.

При этом, судом установлено, подтверждается аудиозаписью и не оспаривается управлением, на заседании комиссии УФАС была оглашена резолютивная часть решения о нарушении названных положений Закона о размещении заказов ГБУЗ "РПЦ"), то есть заказчиком.

Это не соответствует пункту 3.34 Регламента, согласно которому решение комиссии, принятое по результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки, является окончательным и может быть обжаловано только в судебном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемые пункты 2 и 3 решения и предписание УФАС не являются законными и обоснованными.

С учетом изложенного апелляционный суд полагает доводы апелляционной жалобы основанными на неверном толковании норм права и опровергающимися имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 октября 2011 года по делу N А07-12668/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова