Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 14АП-7820/11

г. Вологда

20 декабря 2011 г.

Дело N А05-8406/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Твороговой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8406/2011 (судья Калашникова В.А.),

установил

предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна (ОГРН 306290128400199) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (ОГРН 1042900051094; далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС по г. Архангельску, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 11.05.2011 N 2.28/39-11К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8406/2011 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с жалобой и дополнениями к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование своей позиции ссылается на существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Инспекция в отзыве с доводами жалобы не согласилась, считает решение суда законным и обоснованным.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, 28.03.2011 должностным лицом ИФНС по г. Архангельску на основании поручения от 28.03.2011 N 2.28-35/472 проведена проверка предпринимателя Хрушкой Н.В. по вопросам соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в составе платежного терминала.

Объектом проверки являлся принадлежащий предпринимателю платежный терминал N 8933090 по приему платежей от физических лиц, расположенный на первом этаже магазина "Дисма" по адресу: город Архангельск, проспект Дзержинского, дом 17.

В ходе проверки установлено, что 28.03.2011 при осуществлении физическим лицом наличного расчета за оплату услуг сотовой связи на номер телефона оператора "МТС" в сумме 50 рублей денежный расчет с покупателем (клиентом) произведен через платежный терминал N 8933090 без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Тем самым предприниматель нарушил положения пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), а также части 12 статьи 4, статьи 5, частей 1, 3 статьи 6, части 3 статьи 8 Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

По результатам проверки составлены акт проверки от 28.03.2011 N 008386/27718529, протокол осмотра от 28.03.2011 N 2.28-12/472ПТ (обследования) принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, протокол от 26.04.2011 N 2.28/41-11К об административном правонарушении, взяты объяснения у гражданина Токарчука А.В. и вынесено постановление от 11.05.2011 N 2.28/39-11К, которым предприниматель Хрушкая Н.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, на нее наложен штраф в сумме 4000 рублей.

Хрушкая Н.В., посчитав постановление инспекции незаконным, обжаловала его в арбитражный суд.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.5 КоАП РФ иное не установлено, поэтому предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать ККТ в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой ККТ в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; эксплуатировать ККТ в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

С 01.01.2010 вступил в силу Закон N 103-ФЗ, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 которого платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

На основании части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе ККТ.

Частью 12 статьи 4 названного Закона предусмотрено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать ККТ с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

Из содержания приведенных норм следует, что платежный агент, использующий платежный терминал, обязан применять ККТ в составе платежного терминала.

Материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается факт отсутствия в составе спорного платежного терминала ККТ, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, по мнению предпринимателя Хрушкой Н.В., налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения ее к административной ответственности.

В свою очередь суд первой инстанции посчитал, что и на момент составления протокола, и рассмотрении материалов об административном правонарушении административный орган располагал данными об извещении лица, привлекаемого к административной ответственности.

Данный вывод не соответствует обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные данным Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

Частями 5 и 6 названной статьи предусмотрено, что протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении должны осуществляться с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, при этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты своих прав и законных интересов.

Указанные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

В то же время в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины его неявки уважительными.

Пунктом 24 указанного постановления также установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 24.1 постановление Пленума ВАС РФ N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться неизвещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В рассматриваемом случае из протокола от 26.04.2011 N 2.28/41-11К об административном правонарушении и постановления от 11.05.2011 N 2.28/39-11К о привлечении к административной ответственности следует, что они составлены в отсутствие предпринимателя.

Материалами дела подтверждается, что уведомлениями от 29.03.2011 N 2.28-19/011674, N 2.28-19/011675 Хрушкая Н.В. приглашена на 09 часов 30 минут 12.04.2011 в административный орган для дачи пояснений по материалам проверки, составления и подписания протокола об административном правонарушении.

Указанные уведомления направлены предпринимателю заказными письмами с уведомлением по адресам: город Северодвинск, проспект Ленина, дом 37, квартира 6; город Архангельск, улица Воскресенская, дом 116, квартира 150.

В соответствии с ответом Северодвинского почтамта Управления Федеральной почтовой связи Архангельской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (далее - Северодвинский почтамт) от 26.04.2011 N 29.76/06.01-75/121, заказное письмо, направленное в г. Северодвинск, поступило в отделение почтовой связи 04.04.2011, находится в доставочном отделении связи, извещения выписывались и доставлялись по адресу 04.04.2011, 11.04.2011, 18.04.2011, 25.04.2011.

В связи с отсутствием у инспекции сведений о получении предпринимателем названных уведомлений, уведомлением от 13.04.2011 N 2.28-19/014033 предприниматель Хрушкая Н.В. повторно приглашена на 09 часов 30 минут 26.04.2011 в административный орган для дачи пояснений по материалам проверки, составления и подписания протокола об административном правонарушении.

Уведомление от 13.04.2011 N 2.28-19/014033 направлено Хрушкой Н.В. заказным письмом с уведомлением по адресу: город Северодвинск, проспект Ленина, дом 37, квартира 6.

Однако из ответа Северодвинского почтамта от 26.04.2011 N 29.76/06.01-75/121 (поступило в инспекцию 28.04.2011) следует, что данная почтовая корреспонденция поступила в Северодвинск 16.04.2011, находится в наличии в доставочном отделении связи, извещения выписывались и доставлялись по указанному на конверте адресу 16.04.2011 и 23.04.2011.

Данный ответ поступил в инспекцию 28.04.2011, следовательно, на дату составления протокола об административном правонарушении (26.04.2011) налоговый орган не располагал информацией о надлежащем извещении предпринимателя о дате и времени составления в отношении нее протокола об административном правонарушении.

Имеющийся в материалах дела ответ открытого акционерного общества "Ростелеком" от 29.09.2011 N АРХ-82-02/412 на запрос инспекции от 28.09.2011 подтверждает осуществление налоговым органом звонков на телефоны Северодвинского почтамта.

Представители инспекции в суде первой инстанции поясняли, что накануне даты составления протокола об административном правонарушении (25.04.2011) они уточняли информацию о вручении почтовой корреспонденции Хрушкой Н.В.

Вместе с тем указанный документ не принимается апелляционной инстанцией в качестве доказательства надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления в отношении нее протокола об административном правонарушении, поскольку не содержит сведений о получении Хрушкой Н.В. уведомления от 13.04.2011 N 2.28-19/014033.

В протоколе от 26.04.2011 N 2.28/41-11К об административном правонарушении указано, что рассмотрении дела об административном правонарушении состоится в 14 часов 00 минут 11.05.2011.

Из материалов дела усматривается, что административным органом 27.04.2011 составлено сопроводительное письмо N 2.28 19/016037 о направлении предпринимателю копии протокола от 26.04.2011 N 2.28/41-11К об административном правонарушении.

Однако доказательства направления в адрес Хрушкой Н.В. и получения ею названного протокола отсутствуют.

Таким образом, на момент составления протокола от 26.04.2011 N 2.28/41-11К об административном правонарушении и вынесения постановления от 11.05.2011 N 2.28/39-11К о назначении административного наказания инспекция не располагала информацией о надлежащем извещении предпринимателя о датах, времени и месте их составления.

В сложившейся ситуации административный орган имел возможность принять иные меры по извещению предпринимателя (путем направления телефонограммы, телеграммы, по каналу факсимильной связи), однако не сделал этого при отсутствии каких-либо объективных причин.

При этом обязанность доказывания принятия необходимых и достаточных мер для извещения вышеназванного лица возложена АПК РФ на административный орган.

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление протокола и вынесение постановления об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, в связи с чем такие процессуальные нарушения носят существенный характер. Указанные нарушения являются неустранимыми.

При таких обстоятельствах на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8406/2011 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8406/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 11.05.2011 N 2.28/39-11К о назначении предпринимателю Хрушкой Надежде Владимировне административного наказания.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова