Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 14АП-7783/11

г. Вологда

21 декабря 2011 г.

Дело N А05-9499/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоруковой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Европа" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября 2011 года по делу N А05-9499/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

Прокурор Ломоносовского района города Архангельска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Европа" (ОГРН 1092902002929, далее - Общество, ООО "Европа") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 18 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены: Общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 руб., оборудование (системные блоки в количестве 11 штук), изъятое в ходе проверки по протоколу от 02.08.2011, конфисковано.

ООО "Европа" в апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить и отказать Прокурору в удовлетворении требований о привлечении его к административной ответственности. В обоснование своей позиции указывает на недоказанность административным органом события вменяемого ему административного правонарушения. Также полагает, что судом необоснованно назначено Обществу наказание в виде конфискации оборудования, поскольку его собственниками являются Гагарина Е.П. и Лискун М.А., не привлеченные к административной ответственности за совершение данного административного правонарушения.

Прокурор в возражениях на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, апелляционная инстанция считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда - частичной отмене в связи с нарушением норм материального права.

Как следует из материалов дела, Обществу на основании заключенного с предпринимателем Шкулевым Н.А. договора субаренды недвижимого имущества от 08.05.2011 N 11/11 передано нежилое помещение площадью 236,9 кв. м, находящееся в здании автовокзала, расположенного по адресу: г. Архангельск, пр. Дзержинского, д.2, для организации работы интернет-клуба.

По заданию прокуратуры Архангельской области об организации проверок по фактам проведения азартных игр в г. Архангельске прокуратурой Ломоносовского района г. Архангельска совместно с отделом милиции N 3 Управления внутренних дел по г. Архангельску 02.08.2011 проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Архангельск, пр. Дзержинского, д.2 (подвал).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе расположено действующее электронное оборудование (компьютеры в количестве 11 штук), с помощью которого посетители клуба принимали участие в азартных играх.

По итогам проверки составлены протокол проверочной закупки от 02.08.2011, протокол осмотра от 02.08.2011, протокол изъятия от 02.08.2011, рапорт, взяты объяснения оператора клуба Порядиной А.В.

В результате проведенных мероприятий Прокурор пришел к выводу о том, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Прокурором в отношении ООО "Европа" 15.09.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения Обществом административного правонарушения установленным, Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Европа" к административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

В рассматриваемой случае факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения, протоколом проверочной закупки, объяснениями оперуполномоченного ОРЧ КМ по линии БЭП при УВД по Архангельской области Ошуркова Ю.В., объяснениями оператора клуба Порядиной А.В., чеком платежной системы "Green money", кассовым чеком ООО "Европа" от 02.08.2011, фотоматериалами, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Из указанных документов следует, что, осуществляя доступ к сети Интернет и принимая денежные средства, Общество организует для посетителей проведение игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. Оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, при этом электронное оборудование активируется администратором ООО "Европа". Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании. Выигрыш при его наличии выдается оператором.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что Обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, ООО "Европа" в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина ответчика заключается в том, что он не предпринял необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у Общество реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и привлек его к ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 45 000 руб.

Поскольку Арбитражным судом Архангельской области установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение, штраф правомерно определен в размере 45 000 руб. с учетом отягчающего ответственность обстоятельства.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае Общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 02.08.2011 оборудование (системные блоки в количестве 11 штук).

Вместе с тем, постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 КоАП РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в этом постановлении, имущество, принадлежащее хозяйствующим субъектам на праве собственности, может быть свободно использовано ими для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе посредством заключения различных сделок гражданско-правового характера (включая договоры аренды) и в случаях, предусмотренных законом, может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (пункт 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае на основании имеющихся в деле доказательств установлено, что изъятое оборудование (системные блоки в количестве 11 штук) находится у ООО "Европа" в безвозмездном пользовании на основании договоров от 20.05.2011 N БП/7, от 01.07.2011 N БП/8, а их собственниками являются Гагарина Е.П. и Лискун М.А.

Таким образом, принимая во внимание, что Гагарина Е.П. и Лискун М.А. не привлечены к административной ответственности и не признаны виновными в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, обжалуемый судебный акт в части назначения ООО "Европа" дополнительного наказания в виде конфискации оборудования (системные блоки в количестве 11 штук) подлежат отмене, как принятый с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, оборудование (системные блоки в количестве 11 штук), изъятое у ООО "Европа", являющегося их владельцем на основании договоров от 20.05.2011 N БП/7, от 01.07.2011 N БП/8, подлежат возврату данному законному владельцу.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 октября 2011 года по делу N А05-9499/2011 отменить в части назначения обществу с ограниченной ответственностью "Европа" дополнительного наказания в виде конфискации оборудования - системных блоков в количестве 11 штук, изъятого по протоколу изъятия от 02.08.2011.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Европа" системные блоки в количестве 11 штук, изъятые по протоколу изъятия от 02.08.2011.

В остальной части обжалуемое решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Европа" - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

О.Ю. Пестерева О. А.Тарасова