Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 17АП-11038/11

г. Пермь

28 декабря 2011 г.

Дело N А60-37875/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л.Х.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя (Общество с ограниченной ответственностью "Капиталъ") (ОГРН 1075903007564, ИНН 5903081627): Попов М.Ф. - представитель по доверенности от 03.10.2011, предъявлено удостоверение; Кутовой М.С. - представитель по доверенности от 05.10.2011, предъявлен паспорт;

от заинтересованных лиц (1. Администрация города Перми (ОГРН 1025900532460, ИНН 5902290635), 2. Департамент образования администрации города Перми (ОГРН 1025900524066, ИНН 5902290434): Чайко О.М. - представитель по доверенности от 02.06.2011, Попова М.Л. - представитель по доверенности от 03.06.2011, предъявлены паспорта; 2. извещен надлежащим образом, представители не явились;

от третьих лиц (Общество с ограниченной ответственностью "Полярис", Общество с ограниченной ответственностью "Газмет ИНТЭК", Закрытое акционерное общество "Евроазиатская сервисная компания", Закрытое акционерное общество "Ремонтно-реставрационные работы", Общество с ограниченной ответственностью "Подряд", Общество с ограниченной ответственностью "Сэтлпроф"): извещены надлежащим образом, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Капиталъ" к Администрации города Перми, Департаменту образования администрации города Перми

с участием третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "Полярис", Общества с ограниченной ответственностью "Газмет ИНТЭК", Закрытого акционерного общества "Евроазиатская сервисная компания", Закрытого акционерного общества "Ремонтно-реставрационные работы", Общества с ограниченной ответственностью "Подряд", Общества с ограниченной ответственностью "Сэтлпроф"

о признании предписания, решений недействительными, действий и бездействия незаконными,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Капиталъ" (далее по тексту общество, ООО "Капиталъ") обратилось в арбитражный суд Пермского края с требованиями о признании недействительными: 1) предписания Контрольно-аналитического департамента администрации города Перми от 06.05.2001; 2) извещения N 544А/6 от 11.05.2011 Управления муниципального заказа администрации города Перми; 3) протокола N 544 А/1/3 от 13.05.2011 заседания конкурсной (аукционной) комиссии по видам товаров, работ, услуг N 1; 4) признании незаконными действий и бездействия Департамента образования администрации города Перми по незаключению муниципального контракта на условиях, соответствующих законодательству и документации об аукционе на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу: г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 им. СП.Дягилева", обязании Департамента образования администрации города Перми заключить с истцом муниципальный контракт на условиях, соответствующих законодательству и документации об аукционе.

Определением суда от 25.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены ООО "Полярис", ООО "Газмет ИНТЭК", ЗАО "Евроазиатская сервисная компания", ЗАО "Ремонтно-реставрационные работы", ООО "Подряд", ООО "Сэтлпроф".

В судебном заседании 29.08.2011 представителем заявителя по делу в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство, изложенное письменно, об изменении предмета спора, в котором заявитель дополнительно просил признать недействительным решение Управления муниципального заказа администрации города Перми о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона от 31.12.2010 N 544А на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу: г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 имени С.П.Дягилева", изложенное в извещении N 544А/7, опубликованное на официальном сайте 25.05.2011 (т. 3 л.д. 34, 35).

В удовлетворении данного ходатайства судом отказано.

Решением арбитражного суда 05.09.2011 (резолютивная часть объявлена 29.08.2011) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ООО "Капиталъ" обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В качестве процессуального нарушения податель жалобы указал на неправомерный отказ в удовлетворении ходатайства об изменении предмета требований, поскольку требования, в рассмотрении которых судом отказано, неразрывно связаны с заявленным предметом спора и основаны на тех же обстоятельствах.

Заинтересованные лица в отзывах на жалобу изложили возражения против доводов жалобы, оснований для отмены судебного акта не усматривают.

В судебном заседании 23.11.2011 при проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о существенном нарушении судом первой инстанции требований процессуального законодательства при разрешении ходатайства об изменении предмета спора.

Ходатайство заявителя об изменении предмета требований (в части решения о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона, опубликованного на сайте 25.05.2011) отклонено судом первой инстанции в связи с тем, что основания дополнительного требования возникли после обращения заявителя в арбитражный суд и требуют дополнительного установления круга лиц - участников размещения заказа, на права и законные интересы которых может повлиять судебный акт, вынесенный по самостоятельному предмету требований.

Согласно ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона, как и обжалуемые заявителем извещение N 544А/6 от 11.05.2011 и протокол N 544А/1/3 от 13.05.2011, принято Управлением муниципального заказа администрации города Перми во исполнение предписания Контрольно-аналитического Департамента администрации города Перми от 06.05.2011, также являющегося предметом оспаривания в настоящем деле.

Из существа заявленных требований следует, что заявителем оспариваются ненормативные акты, принятые в целях аннулирования результатов проведенного 26.04.2011 года аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство нового корпуса здания по адресу г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 имени СП. Дягилева", а также бездействие муниципального заказчика, выразившееся в отказе от заключения муниципального контракта с победителем состоявшегося аукциона.

Уточнение требований в данном случае обусловлено принятием организатором аукциона дополнительного ненормативного акта в целях исполнения обжалуемого предписания, а также для организации проведения повторного аукциона. Изменение предмета спора в части оспаривания решения о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона произведено заявителем в рамках одного и того же способа защиты. Обстоятельства, на которых заявитель основывает свои требования, являются аналогичными применительно ко всем оспариваемым актам и не изменялись.

Суд апелляционной инстанции, усмотрев основания для отмены решения суда от 05.09.2011 в связи с нарушением судом первой инстанции положений части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 24.11.2011 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36.

Судебное разбирательство по делу отложено и дело назначено к рассмотрению по существу в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 22.12.2011 года на 14 час. 30 мин.

В судебное заседание апелляционного суда 22.12.2011 года явились представители заявителя и заинтересованного лица - Администрации города Перми. Заинтересованное лицо - Департамент образования администрации города Перми представил письменный отзыв по существу требований и заявил о рассмотрении дела без участия представителей. Третьи лица представителей для участия в судебном заседании не направили.

В связи с нахождением судьи Варакса Н.В. в очередном отпуске произведена замена судьи Варакса Н.В. на судью Осипову С.П., замена судьи оформлена документально в соответствии с требованиями статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителем в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены уточненные требования, изложенные в следующей редакции: "Признать недействительными: 1) предписание Контрольно-аналитического департамента администрации города Перми от 06.05.2001 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005; 2) извещение N 544А/6 от 11.05.2011 Управления муниципального заказа администрации города Перми о проведении открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по строительству нового корпуса здания по адресу г.Пермь, ул.Сибирская, д. 33 МОЙ "Гимназия N11 имени С.П. Дягилева; 3) протокола N 544 А/1/3 от 13.05.2011 заседания конкурсной (аукционной) комиссии по видам товаров, работ, услуг N 1; 4) решений от 25.05.2011 N544/А/7 "О внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона от 31.12.2010 N544А на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу г.Пермь, ул.Сибирская, д. 33 МОЙ "Гимназия N11 имени С.П. Дягилева; 5) признании незаконными действий и бездействия Департамента образования администрации города Перми по незаключению с ООО "Капиталъ" муниципального контракта на условиях, соответствующих законодательству и документации об аукционе на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу: г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 им. СП.Дягилева" на условиях, соответствующих законодательству и Документации об аукционе на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания, обязав Департамент образования администрации города Перми заключить с ООО "Капиталъ" муниципальный контракт на условиях, соответствующих законодательству и документации об аукционе.

Ходатайство об уточнении требований рассмотрено судом в соответствии со ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Заинтересованные лицо - администрация города Перми заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в письменном отзыве на уточненные требования, полагает, что оспариваемые ООО "Капиталъ" ненормативные акты соответствуют требованиям законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Проверка проведена Контрольно-аналитическим департаментом администрации города Перми на законных основаниях, выявленные при проведении проверки нарушения законодательства подтверждены материалами дела и послужили законным основанием для вынесения предписания, содержащиеся в предписании указания, направлены на устранение выявленных нарушений. Принятые во исполнение предписания Управлением муниципального заказа администрации города Перми ненормативные акты соответствуют требованиям законодательства и не нарушают прав заявителя.

Департамент образования администрации города Перми заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, решение суда считает законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате рассмотрения дела апелляционным судом, отзывы по существу заявленных требований не представили.

Согласно части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом на основании представленных в материалы дела доказательств, 31.12.2010 Департаментом образования, выступающим в качестве муниципального заказчика, на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение N 544А о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство нового корпуса здания по адресу г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 имени СП. Дягилева" (т.1 л.д. 18-20).

В качестве уполномоченного органа (организатора торгов) выступило Управление муниципального заказа планово - экономического департамента администрации города Перми (далее - Управление муниципального заказа), которым была утверждена Документация об аукционе (т. 1. л.д. 21-50).

В последующем в извещение о проведении аукциона и Документацию об аукционе в установленном порядке вносились изменения, утверждаемые организатором торгов, в связи с чем на официальном сайте в сети Интернет были размещены соответствующие Извещения о внесении изменений: N 544А/1, N 540А/2 от 02.03.2011, N 544А/3 от 03.03.2011, N 544А/4 от 22.03.2011, N 540А/5 (т.1 л.д.51-102).

25.04.2011 состоялось рассмотрение заявок на участие в аукционе, о чем составлен протокол N 544А/1/1 заседания Конкурсной (аукционной) комиссии по видам товаров, работ, услуг N 1 (далее - аукционная комиссия). По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе из семи участников размещения заказа, подавших заявки на участие, были допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона пять участников (т.1 л.д. 130-132).

26.04.2011 проведен открытый аукцион, результаты которого отражены в протоколе N 544А/1/2. Последнее предложение о цене контракта поступило от ООО "Капиталъ", данный участник признан победителем аукциона (т.1 л.д. 133-134). Протокол аукциона N544А/1/2 и информация о победителе аукциона направлены Управлением муниципального заказа в адрес муниципального заказчика вместе с сопроводительным письмом от 03.05.2011 (т. 2 л.д. 74). В соответствии с разделом IX Документации об аукционе победителю аукциона направлен муниципальный контракт для подписания в установленные сроки.

В период с 03.05.2011 по 05.05.2011 Контрольно-аналитическим департаментом администрации г. Перми (далее - Контрольно-аналитический департамент) проведена внеплановая проверка соблюдения Управлением муниципального заказа законодательства и иных нормативных правовых актов при проведении открытого аукциона, по результатам которой составлен акт проверки от 05.05.2011 (т. 2 л.д. 56-60).

В ходе проверки выявлено нарушение законодательства о размещении заказов, выразившееся в том, что уполномоченным органом в документации об аукционе не было установлено требование о предоставлении в составе заявки лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов. Помимо указанного в акте проверки отражены следующие замечания: 1) вследствие формального подхода уполномоченного органа к изложению разъяснений положений документации об аукционе потенциальный круг субъектов строительного рынка был сужен; 2) имеет место недостаточная проработка заказчиком технического задания и проекта муниципального контракта на этапе планирования заказа, уполномоченным органом - положений документации об аукционе (т. 2 л.д. 59).

На основании акта внеплановой проверки комиссией Контрольно-аналитического департамента вынесено предписание от 06.05.2011 (с учетом изменений от 17.05.2011), которым Управлению муниципального заказа предписано устранить выявленные нарушения в срок до 25.05.2011 путем внесения изменений в документацию об аукционе с учетом выявленного проверкой нарушения и размещения соответствующей информации на официальном сайте о факте отмены протокола N 544/1/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, протокола аукциона N 544 А/1/2; возврата участникам размещения заказа заявок на участие в аукционе с уведомлением их о возможности повторной подачи заявки; продления срока подачи заявок с учетом установленного ст. 34 Закона о размещении заказов срока; размещения на официальном сайте информации, подтверждающей факт внесения изменений в документацию об аукционе с учетом выявленного в ходе проверки нарушения Закона о размещении заказов (т. 1 л.д. 137, т. 2 л.д. 78).

06.05.2011 Департамент образования известил ООО "Капиталъ" о невозможности заключения муниципального контракта в связи с вынесением предписания Контрольно-аналитического департамента (т. 1 л.д. 138).

В целях исполнения предписания Управлением муниципального заказа 11.05.2011 отменен протокол аукциона N 544А/1/2 от 26.04.2011, о чем на официальном сайте размещено соответствующее извещение (т. 1 л.д. 142).

13.05.2011 аукционной комиссии принято решение об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе N 544А/1/2 от 25.04.2011 (т. 1 л.д. 143).

25.05.2011 на официальном сайте опубликовано извещение N 544/А/7 о внесении изменений в извещение и документацию об аукционе на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу г. Пермь, ул. Сибирская, д. 33, МОУ "Гимназия N 11 имени С.П. Дягилева", которым извещение о проведении открытого аукциона от 31.12.2010 N 544А изложено в новой редакции.

Не согласившись с предписанием Контрольно-аналитического департамента и последующими за ним решениями об отмене результатов аукциона, усматривая незаконные действия и бездействие Департамента образования, выразившиеся в отказе от заключения муниципального контракта, ООО "Капиталъ" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4); обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5).

Таким образом, в предмет доказывания по делу о признании недействительным решения, незаконными действий (бездействия) муниципального органа входит рассмотрение вопросов о наличии у муниципального органа соответствующих полномочий, нарушение требований закона при принятии решения и осуществлении оспариваемых действий (бездействия), а также нарушение прав и законных интересов заявителя либо нарушение публичных интересов. В данном случае бремя доказывания соответствия оспариваемых решений, действий требованиям законодательства, отсутствия незаконного бездействия возлагается на орган или лицо, принявший решение, совершивший действие (допустивший бездействие), а факт нарушения оспариваемым решением, действиями (бездействием) законных интересов заявителя - на последнего.

В рассматриваемом деле спорными являются правоотношения сторон, возникшие в сфере размещения заказов на выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ)

Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

В силу п. 4 ст. 17 Закона N 94-ФЗ Контрольно-аналитический Департамент администрации города Перми как орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления, вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд.

Как пояснили представители заинтересованного лица (администрации города Перми), в рассматриваемом случае основанием для проведения внеплановой проверки послужило письмо руководителя Управления муниципального заказа (непосредственного организатора торгов) от 28.04.2011, адресованное начальнику Контрольно-аналитического департамента, в котором содержится информация о допущенных ошибках в конкурсной документации.

Согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

Таким образом, по смыслу приведенной нормы, информация о нарушении законодательства может исходить от лица, имеющего юридический интерес в осуществлении контроля в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав.

Между тем в распоряжении о проведении внеплановой проверки от 05.05.2011 основания для проведения проверки не указаны, данных о том, что при назначении проверки Контрольно-аналитический департамент располагал какой-либо информацией о допущенных нарушениях в материалы дела не представлено (т. 2 л.д. 53). В отчете по материалам проверки сведений о поступлении письма от 28.04.2011 года не имеется (т. 2 л.д. 55).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Контрольно-аналитическим департаментом правовых оснований для проведения внеплановой проверки

Согласно п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Следовательно, при вынесении предписания в адрес уполномоченного органа (организатора торгов) с требованием об отмене результатов проведенного аукциона орган, вынесший предписание, должен обосновать, в чем выразилось нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа.

В оспариваемом предписании не содержится сведений о том, в чем выразилось нарушение прав участников размещения заказа, также как и иных лиц, заинтересованных в размещении муниципального заказа.

Спор между сторонами по настоящему делу возник по вопросу о необходимости включения в аукционную документацию требования о предоставлении в составе заявки лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов.

Отсутствие такого требования, по мнению заинтересованного лица, свидетельствует о нарушении ч. 4 ст. 34, ст. 11 Закона N 94-ФЗ, на что указано в акте проверки от 05.05.2011. Именно данное нарушение послужило основанием для вынесения обжалуемых предписания, решений, которыми Управление муниципального заказа отменило результаты проведенного 26.04.2011 аукциона, а также извещения N 544А/7 о внесении изменений в извещение и документацию об аукционе. Извещение о проведении открытого аукциона N 544А в новой редакции содержит требование о необходимости представления участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе копии действующей лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности (раздел IV, п. 9, п. 5) (т.3 л.д. 4-9).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии ч. 1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Частью 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ установлен запрет на включение в в аукционную документацию требований к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Перечень документов и сведений, подаваемых в составе заявки на участие в аукционе, установлен ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ. К числу таких документов и сведений относятся, в частности, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона (подп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 35).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ одним из обязательных требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, является соответствие участников требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.11 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказ, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований.

Из материалов дела и документации об аукционе усматривается, что предметом аукциона является выполнение работ по строительству нового корпуса здания по адресу г. Пермь, ул. Сибирская, д. 33 МОУ "Гимназия N 11 имени С.П. Дягилева" (т. 1 л.д. 22).

Как следует из приложения N 1 к документации об аукционе (Техническое задание), в процессе выполнения работ в рамках муниципального контракта предусмотрены следующие этапы работ: организация и ограждение строительной площадки; организация работ по сносу зданий по у. Сибирская, 33д и Луначарского 43,а; вынос сетей канализации и электроснабжения; строительство нового корпуса здания МОУ N Гимназия N 11" (т. 1 л.д. 58).

Согласно ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией.

Из анализа приведенных положений законодательства следует, что в случае если при выполнении работ по строительству объекта капитального строительства возникает необходимость в выполнении работ (оказании услуг), для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и, соответственно, установление требования о предоставлении в составе заявки на участие в торгах копии соответствующей лицензии является нарушением ч. 4 ст. 11, ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку явно ограничивает потенциальный круг субъектов - участников аукциона.

Действительно, услуги по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности могут быть оказаны только при наличии соответствующей лицензии (п. 74 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции, действующей на момент издания оспариваемых решений, до 03.11.2011).

Приказом Министерства природных ресурсов РФ от 02.12.2002 N 786 утвержден Федеральный классификационный каталог отходов (далее - Каталог), систематизированных по совокупности приоритетных признаков, таких как происхождение, агрегатное и физическое состояние, опасные свойства, степень вредного воздействия на окружающую природную среду.

По данным Каталога ряд отходов характеризуется отсутствием опасных свойств (V класс опасности), соответственно, деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, размещению, транспортировке таких отходов не подлежит лицензированию; отходы IV класса опасности отнесены к числу малоопасных отходов.

Источником сведений об опасности отхода для окружающей природной среды является паспорт отходов - документ, удостоверяющий принадлежность отходов к отходам соответствующего вида и класса опасности, содержащий сведения об их составе (абз.13 ст.1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления"), а также свидетельство о классе опасности отхода для окружающей природной среды (п.7 Инструкции, утвержденной приказом МПР России от 02.12.2002 N 785).

В материалы дела настоящего дела не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт возникновения в ходе исполнения муниципального контракта отходов I - IV класса опасности, в аукционной документации таких сведений не имеется.

Если признать, что в ходе исполнения муниципального контракта образуются опасные отходы, для осуществления деятельности с которыми необходима лицензия, документацией об аукционе предусмотрена возможность привлечения субподрядных организаций. В частности, согласно Проекту организации строительства по сносу зданий (часть аукционной документации), пункт 11 Решения по вывозу и утилизации отходов предусматривает возможность осуществления вывоза по договору с организацией, имеющей лицензию на данный вид деятельности, наличии разрешения и лимитов на их размещение (т. 2 л.д. 117). В пункте 19 Технического задания (приложение N 1 к документации об аукционе) также предусмотрена возможность заключения договора с организацией, принимающей строительные отходы и имеющей соответствующую лицензию (т.1 л.д.58-61).

Таким образом, аукционная документация содержит указание на возможность привлечения подрядчиком по строительству специализированных организаций, обладающих лицензией, в случае, если в процессе исполнения муниципального заказа возникнет необходимость выполнения работ с опасными отходами.

Довод заинтересованного лица о том, что лицензия на право осуществления деятельности с опасными отходами должна быть непосредственно у участника размещения заказа - подрядчика по муниципальному контракту, исключает участие в аукционе организаций, осуществляющих деятельность по строительству и не занимающихся специализированной деятельностью с опасными отходами, не соответствует положениям ч. 4 ст. 11, ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа.

Поскольку предметом муниципального контракта являлось строительство объекта капитального строительства, а не деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов, суд апелляционной инстанции полагает, что подрядная организация при выполнении работ по строительству в случае необходимости вправе привлечь специализированную организацию, имеющую лицензию на деятельность с отходами.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заинтересованным лицом (Администрацией города Перми) при рассмотрении настоящего дела не доказано наличие законных оснований для проведения проверки и вынесения предписания Контрольно-аналитическим департаментом от 06.05.2011, а также принятых во исполнение предписания извещения N 544А/6 от 11.05.2011 Управления муниципального заказа, протокола N 544 А/1/3 от 13.05.2011 заседания конкурсной (аукционной) комиссии, решения от 25.05.2011 N544/А/7 о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона от 31.12.2010 N544А на право заключить муниципальный контракт. Следовательно, требования о признании незаконными оспариваемых актов являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органа местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативный правовой акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 38 Закона N 94-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона.

Исходя из того, что отказ Департамента образования администрации города Перми (муниципального заказчика) и допущенное в дальнейшем бездействие по незаключению контракта по результатам проведенного 26.04.2011 аукциона обусловлен вынесением оспариваемого предписания и актами, принятыми во исполнение предписания и направленными на аннулирование результатов проведенного аукциона, требования о признании незаконными бездействия Департамента образования администрации города Перми по незаключению с ООО "Капиталъ" муниципального контракта на условиях, соответствующих законодательству и документации об аукционе на право заключить муниципальный контракт на строительство нового корпуса здания по адресу: г. Пермь, ул. Сибирская, д. ЗЗ МОУ "Гимназия N 11 имени СП.Дягилева" на условиях, соответствующих законодательству и Документации об аукционе также подлежат удовлетворению.

В данном случае суд апелляционной инстанции исходит из того, что заинтересованными лицами не доказано несоответствие Документации об аукционе требованиям законодательства о размещении заказов.

Таким образом, заявленные ООО "Капиталъ" требования по настоящему делу суд апелляционной инстанции считает законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с абзацем вторым п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции согласно п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (ч. 3 ст. 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Доводы заинтересованных лиц, изложенные в отзывах на заявление, подлежат отклонению по вышеизложенным основаниям как несоответствующие положениям законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заинтересованных лиц с учетом предъявленных к ним требований.

При определении размера государственной пошлины, подлежащей взысканию, суд апелляционной инстанции исходит из того, что требования о признании незаконным предписания и принятых во исполнение предписания решений подлежат оплате государственной пошлиной как одно требование.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05.09.2011 по делу N А50-10080/2011 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Капиталъ" требования удовлетворить.

Признать недействительными предписание Контрольно-аналитического департамента администрации города Перми от 06.05.2001; извещение N 544А/6 от 11.05.2011 Управления муниципального заказа администрации города Перми; протокол N 544А/1/3 от 13.05.2011 заседания конкурсной (аукционной) комиссии по видам товаров, работ, услуг N1; решение Управления муниципального заказа администрации города Перми от 25.05.2011, изложенное в извещении N544А/7 как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Признать незаконными действия и бездействие Департамента образования администрации города Перми по незаключению с обществом с ограниченной ответственностью "Капиталъ" муниципального контракта на строительство нового корпуса здания МОУ "Гимназия N 11 имени С.П. Дягилева" на условиях, соответствующих документации об аукционе и обязать Департамент образования администрации города Перми заключить с обществом с ограниченной ответственностью "Капиталъ" соответствующий контракт.

Взыскать с Администрации города Перми в пользу общества с ограниченной ответственностью "Капиталъ" в возмещение расходов по уплате госпошлины 2000 (Две тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 (Одну тысячу) рублей за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с Департамента образования администрации города Перми в пользу общества с ограниченной ответственностью "Капиталъ" в возмещение расходов по уплате госпошлины 2000 (Две тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Капиталъ" из федерального бюджета госпошлину в суммах 6000 (Шесть тысяч) рублей и 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченные за рассмотрение дела в суде первой инстанции по платежному поручению N 2946 от 23.05.2011 и при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 3718 от 23.09.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

С.П.Осипова Л.Ю.Щеклеина