Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 09АП-32948/11

г. Москва

16 января 2012 г.

Дело N А40-78600/11-130-436

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Свиридова В.А, Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2011

по делу N А40-78600/11-130-436, судьи Андрияновой СМ.,

по заявлению ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в РФ" к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ЗАО "Летные проверки и системы", 2) ЗАО "Авиакомпания "Скайтест",

3) ООО "Авиакомпания "Летные технологии"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Железняков Ю.И. по дов. от 16.11.2011

от ответчика: Сухинина И.В. по дов. от 14.06.2011, Линк Е.В. по дов. от 02.11.2011

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Бузылев В.В. по дов. от 28.03.2011, Макаров Р.В. по дов. от 15.12.2010, Поляков А.Ю. по дов. от 15.12.2010; 3)не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) от 26.04.2011 по делу N 1 10/92-10 и предписания от 11.04.2011 по делу N 1 10/92-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить. В обоснование этого указывается, что письмом от 16.12.2009 ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" уведомило ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" о расторжении договора N 289/06/Д от 25.05.2007, с 01.01.1010 указанный договор прекратил свое действие, что в установленном законодательством порядке не обжаловано ЗАО "Авиакомпания "СкайТест". Также указывает, что заявитель не является поставщиком услуги "летные проверки", он является ее потребителем (покупателем), в связи с чем не может быть привлечен к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Ссылается на нарушение ответчиком ч.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Обратил внимание на то, что согласно письму Министерства транспорта РФ ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" не имеет надлежащего оборудования для оказания необходимых услуг, в связи с чем считает, что вынесение предписание является неисполнимым.

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - ЗАО "Летные проверки и системы", ООО "Авиакомпания "Летные технологии", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Комиссия ФАС России, рассмотрев дело N 1 10/92-10 по признакам нарушения ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в уклонении от предоставления ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации, вынесла решение от 26.04.2011, которым признала ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, посредством создания дискриминационных условий для ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" в период с 17.04.2009 по 01.01.2010 в результате установления различного порядка оплаты работ для своих контрагентов по договорам N 289/06/Д от 25.05.2007 и N 182/09 от 17.04.2009, что имеет своим результатом ущемление интересов ЗАО "Авиакомпания "Скайтест"; нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, посредством уклонения от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО с ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" в период с 01.01.2010 по 16.04.2010, что привело к ущемлению интересов ЗАО "Авиакомпания "Скайтест", а также нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, посредством уклонения от заключения договора на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО с ЗАО "Авиакомпания "Скайтест", вынуждая тем самым ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" в период с 02.09.2010 по настоящее время заключить договор подряда (субподряда) с ЗАО "Летные проверки и системы", что привело к ущемлению интересов ЗАО "Авиакомпания "Скайтест".

Также заявителю выдано предписание от 11.04.2011 по делу N 1 10/92-10.

Заявитель, не согласившись с принятым решением и предписание ФАС России и считая, что они противоречат законодательству в области недобросовестной конкуренции, обратился в суд с настоящим заявлением.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности, пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, в частности пунктом 1 части 1 статьи 9 группой лиц признается, если хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Антимонопольным органом установлено, что акционером, собственником (владельцем) пакета именных обыкновенных бездокументарных акций в размере 100% уставного капитала ЗАО "Летные проверки и системы" является ФГУП "Госкорпорация по ОрВД". Таким образом, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" образует группу лиц с ЗАО "Летные проверки и системы".

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" занимает доминирующее положение на рынке авиационных работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО как покупатель услуги с долей более 80%;

ЗАО "Летные проверки и системы" занимает доминирующее положение на рынке авиационных работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО как продавец услуги с долей более 60%.

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в составе группы лиц с ЗАО "Летные проверки и системы" занимает доминирующее положение на рынке авиационных работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО с долей более 60%.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" предоставляет услуги по аэронавигационному обслуживанию российских и иностранных пользователей воздушного пространства, осуществляет организацию и обеспечение в установленном законодательством Российской Федерации порядке выполнение летных проверок средств РТОП, связи и ССО.

Таким образом, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" осуществляет свою деятельность на рынке услуг по аэронавигационному обслуживанию пользователей воздушного пространства Российской Федерации. ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" внесено в реестр субъектов естественных монополий на указанном рынке (решение правления МАП России от 21.11.2001 N 43/11-1-р).

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", являясь субъектом естественных монополий, занимает доминирующее положение на рынке услуг по аэронавигационному обслуживанию пользователей воздушного пространства Российской Федерации, является основным заказчиком летных работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО.

Заказывая услуги по летным проверкам принадлежащего ему оборудования, ФГУ "Госкорпорация по ОрВД" выступает в качестве покупателя на рынке авиационных работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО, и тем самым оказывает на данный рынок решающее влияние.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание дискриминационных условий.

Положения данной нормы распространяются в равной степени как на поставщиков товаров (услуг), так и на их потребителей, в связи с чем довод в апелляционной жалобе о том, что заявитель необоснованно признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду того, что он является потребителем (покупателем) услуги, является необоснованным.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа и установлено материалами дела, в договорах между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и авиакомпаниями, выполняющими летные проверки наземных средств РТОП, связи и ССО, предусмотрен авансовый порядок оплаты выполняемых авиационных работ.

Пунктом 3.1.1 договора N 289/06/Д от 25.05.2007, заключенного с ЗАО Авиакомпания "Скайтест", предусмотрено, что Обществу перечисляется аванс в размере 50% от плановой стоимости работ, включая перелеты судна-лаборатории.

Пунктом 3.1.1 договора N 182/09 от 17.04.2009, заключенного с ЗАО "Летные проверки и системы", предусмотрено, что Обществу перечисляется аванс в размере 100% от плановой стоимости работ, включая перелеты судна-лаборатории.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", установив различный порядок оплаты работ для своих контрагентов по договорам N 289/06/Д от 25.05.2007 и N 182/09 от 17.04.2009 создало для ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" дискриминационные условия деятельности в период с 17.04.2009 (дата заключения договора N 289/06/Д от 25.05.2007 между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и ЗАО "Летные проверки и системы") по 01.01.2010 (прекращение действия указанного договора) ущемляет интересы ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" и нарушает пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается экономически или технологически необоснованное уклонение занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа и установлено материалами дела, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" письмом от 04.10.2009 N 05.32 -9329 уведомило ЗАО Авиакомпания "Скайтест" о том, что ввиду незначительного объема работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО, планируемого на ноябрь 2009 года объема работ по плану проверок на ноябрь 2009 года обществу предоставлен не будет.

Письмом от 16.12.2009 N 10.1-11877 ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" было сообщено, что предприятием принято решение расторгнуть с Обществом договор от 25.05.2007 N 289/06/Д на выполнение работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов и связи с 01.01.2010.

В 2009 году стоимость летного часа ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" составляла 145 193,83 рублей с учетом НДС и 137 689,83 рублей с учетом НДС при перелетах судна-лаборатории. Стоимость летного часа ЗАО "Летные проверки и системы" составляла 138 000 рублей с учетом НДС и 126 500 рублей с учетом НДС при перелетах судна-лаборатории.

Письмом от 04.03.2010 ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" обратилось в адрес ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" с предложением выполнять летные проверки по новой цене 137 000 рублей с учетом НДС и по цене 125 000 рублей с учетом НДС при перелетах судна-лаборатории.

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" письмом от 09.03.2010 N 532-2657 на обращение ЗАО Авиакомпания "Скайтест" о пролонгации договора N 286/06/Д от 25.05.2007 между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" на выполнение летных проверок средств РТОП, связи и ССО сообщило о том, что по состоянию на 09.03.2010 договор не расторгнут.

ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" обращалось в ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" с предложениями о пролонгации договора N 286/06/Д от 25.05.2007 и согласования договорной цены летного часа (письмо от 17.03.2010 N 191).

16.04.2010 письмом N 10.4.2-3475 ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" подтвердило со ссылкой на свое письмо от 16.12.2009 N 19.1 - 11877, что действие договора N 286/06/Д от 25.05.2007 прекращено с 01.01.2010, и сообщило, что готово рассмотреть вопрос о заключении нового договора на основании коммерческого предложения общества. Также в этом письме ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" предложило ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" направить в адрес предприятия ряд документов, необходимых для рассмотрения вопроса о заключении нового договора. Запрошенные документы в адрес ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" направлены не были.

Представитель ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства пояснил антимонопольному органу, что документы не были направлены по причине противоречивости указанных выше писем ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", что не позволяло обществу однозначно понять позицию предприятия относительно договора N 286/06/Д от 25.05.2007. Данный факт подтверждается письмом ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" от 06.07.2010 N462/07/10.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", направляя в адрес ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" письма, не позволяющие последнему однозначно понять позицию ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" относительно действия договора N 286/06/Д от 25.05.2007 и не отвечая ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" на коммерческие предложения последнего о снижении стоимости летного часа, с 01.01.2010 по 16.04.2010 уклонялось от заключения нового договора на выполнение работ по летным проверка наземных средств РТОП, связи и ССО, что ущемляет интересы ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" и нарушает пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, как верно указано в решении суда первой инстанции, ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в составе группы лиц с ЗАО "Летные проверки и системы", навязывая ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" заключение договора подряда (субподряда) с ЗАО "Летные проверки и системы", с 02.09.2010 по настоящее время уклонялось от заключения нового договора с ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" на выполнение работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО, что ущемляет интересы ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" и нарушает пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На 2010 год весь объем работ по летным проверкам наземных средств РТОП, связи и ССО ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" передало только одной авиакомпании - своей дочерней организации ЗАО "Летные проверки и системы".

При этом, ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" письмом от 22.01.2010 N 32/01/10 предложило более низкую стоимость летного часа при выполнения работ для ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", но предприятие не ответило на данные предложения.

Письмом от 16.11.2009 N 5-2/770 ЗАО "Летные проверки и системы" подтвердило готовность выполнить в 2010 году весь объем летных проверок наземных средств РТОП, связи и ССО, находящихся на балансе ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", запланированных на 2010 год.

При этом, ЗАО "Летные проверки и системы", не имела возможности выполнить выделенные объемы летных работ самостоятельно, и вынуждена была предложить часть выделенных объемов другим авиакомпаниям, в том числе ЗАО "Авиакомпания "Скайтест", по договору подряда (субподряда).

Так, письмом от 25.05.2010 г. N 5-8/526 ЗАО "Летные проверки и системы" ЗАО "Летные проверки и системы" предложило ЗАО Авиакомпания "Скайтест" на основе договора подряда (субподряда) выполнять для ЗАО "Летные проверки и системы" летные проверки средств РТОП, связи и ССО.

ЗАО Авиакомпания "Скайтест" письмом от 04.08.2010 в ответ на письма ЗАО "Летные проверки и системы" от 25.05.2010 N 5-8/526 и от 08.06.2010 N 5-8568 приняла предложение, и обратилось с просьбой выслать для рассмотрения и дальнейшего согласования проект договор подряда (субподряда).

02.09.2010 ЗАО "Летные проверки и системы" направило согласованный с ЗАО Авиакомпания "Скайтест" договор подряда (субподряда) на выполнение для ЗАО "Летные проверки и системы" летных проверок средств РТОП, связи и ССО в ФГУП "Госкорпорация по ОрВД.

Однако, на момент рассмотрения дела проект договора подряда (субподряда) так и не был согласован с ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и не был заключен сторонами.

Представитель ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства пояснил антимонопольному органу, что Общество вынуждено согласиться на заключение договора подряда (субподряда) с ЗАО "Летные проверки и системы", хотя выполнение летных работ по такому договору Обществу не выгодно, и ходатайствовал перед Комиссией о понуждении ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" заключить с ЗАО "Авиакомпания "Скайтест" прямой договор.

С учетом изложенных обстоятельств, антимонопольным органом сделан правильный вывод, поддержанный судом первой инстанции о том, что в действиях ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" содержатся нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в действиях ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в составе группы лиц с ЗАО "Летные проверки и системы" содержатся нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о нарушении ответчиком ч.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции несостоятельны, поскольку названное нарушение процессуального срока, имеющего организационный характер, при доказанности наличия в действиях заявителя нарушения положений Закона о защите конкуренции, не может повлечь вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа. Нарушение ответчиком сроков изготовления и направления оспариваемого решения в адрес заявителя не лишило заявителя права на обжалование в судебном порядке данного решения и не свидетельствует о его незаконности.

Ссылки заявителя на письмо Управления воздушного транспорта центральных районов федерального агентства воздушного транспорта от 25.11.2011 N 9.7.9-1967, из которого следует, что проведенной в апреле 2011 года проверкой по запросу Московской региональной прокуратуры на воздушном и водном транспорте установлено, что срок службы аппаратуры летного контроля используемой ЗАО "Авиакомпания "СкайТест" в установленном порядке не продлен, применяться для летных проверок РТОП, ССО и АС аппаратура не может, Росавиация ее использование для летных проверок запретила, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" имело и имеет возможность обратиться в антимонопольный орган с заявлением о разъяснении порядка исполнения предписания, либо о продлении срока его исполнения с указанием обстоятельств, обуславливающих невозможность исполнения предписания к установленному сроку, либо совершения иных действий, свидетельствующих об отсутствии вины привлекаемого лица.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2011 по делу N А40-78600/11-130-436 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко