Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 09АП-33087/11

г. Москва

16 января 2012 г.

Дело N А40-93323/11-93-827

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей:	Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг г.Москвы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-93323/11-93-827, судьи Григорьевой И.Ю.,

по заявлению Департамента торговли и услуг г.Москвы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третье лицо: ООО ЧОП "КАТРАН"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Литвинова Ю.А. по дов. от 28.02.2011;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 22 декабря 2010 года по делу N 11-02/57-2148/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением от 17.10.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение ответчика вынесено в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с решением, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Указал на то, что установление в проекте государственного контракта требования к исполнителю о наличии у него собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент) не является нарушением законодательства о размещении заказов, поскольку данное требование установлено для исполнителя по государственному контракту, а не для участника размещения заказа. Считает, что законом допускается указание товарных знаков в том случае, если они сопровождаются словами "или эквивалент".

Лица, участвующие в деле отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представитель ответчика и третьего лица, извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Располагая доказательством надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ФАС России на основании жалобы ООО ЧОП "КАТРАН" возбуждено дело N 11-02/57-2148/10 о нарушении законодательства о размещении заказов Департаментом потребительского рынка и потребительских услуг (Департамента торговли и услуг города Москвы).

При рассмотрении данной жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки ответчиком установлено, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на "Оказание услуг по обеспечению охраны имущества, поддержанию общественного порядка и безопасности на территории Николо-Архангельского (восточного) и Преображенского кладбищ в январе-марте 2011 года" заказчик нарушил требование ч.2.1 ст.34 Закон о размещении заказов, установив в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме, что исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению, а именно иметь в наличии 7 (семи) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент).

По результатам рассмотрения дела N 11-02/57-2148/10 антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 22.12.2010, которым жалоба ООО ЧОП "Катран" признана обоснованной в части установления в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме требований к исполнителю, не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов (нарушение ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов).

Пунктом 3 оспариваемого решения определено не выдавать предписание об устранении законодательства о размещении заказов государственному заказчику в связи с тем, что вышеуказанные нарушения не повлияли на результат размещения заказа.

Не согласившись с указанным решением, Департамент обратился в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с п.5.6.21 ч.V проекта государственного контракта предусмотрено, что исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению (иметь в наличии 7 (семь) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент)).

В настоящем случае, фактическое установление в документации об аукционе (п.5.6.21 ч.V проекта государственного контракта) требования о наличии в собственности технических средств на стадии проведения аукциона противоречит требованиям ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал заявителя нарушившим положения части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о том, что данное требование им установлено для исполнителя по государственному контракту, а не для участника размещения заказа правомерно не принято судом первой инстанции, поскольку в силу ч.5 ст.34 Закона о размещении заказов проект государственного контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе, следовательно, требования, установленные в проекте государственного контракта относятся к участнику размещения заказа.

Необоснованным является довод заявителя о том, что сопровождение словами "или эквивалент" свидетельствует о соблюдении государственным заказчиком положений ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в случае если документация об аукционе, а в данном случае проект государственного контракта, содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы г.Москвы от 22.10.2010 N 11-02/57-2148/10 соответствует требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на него каких-либо обязанностей, поскольку на основании решения ответчика обязательного для исполнения предписания Департаменту не выдавалось.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные, в том числе с толкованием норм права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-93323/11-93-827 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко