Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 09АП-32449/11

г. Москва

16 января 2012 г.

Дело N А40-96892/11-106-454

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Поташовой Ж.В., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ИФНС России по г. Кирову на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" октября 2011 г.. по делу N А40-96892/11-106-454, принятое судьей С.А. Кузнецовой,

по заявлению ИФНС России по г. Кирову (610002, г. Киров, ул. Воровского, д.37)

к ООО "БК "Марафон" (ОГРН 1027700244725, 107113, г. Москва, ул. Маленковская, д.32, стр.3)

о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Поляков Д.С. по доверенности N 12 от 15.03.2011;

УСТАНОВИЛ

ИФНС России по г. Кирову (далее - ИФНС, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Букмекерская компания "Марафон" (далее - Общество, ООО "БК "Марафон") к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принятое решение суд мотивировал отсутствием в действиях ответчика состава административного правонарушения.

ИФНС не согласилась с решением об отказе в привлечении Общества к административной ответственности и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на наличие в действиях ООО "БК "Марафон" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ в суд апелляционной инстанции не представило.

Заявитель, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, представил ходатайство о рассмотрении дела без его участия, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя ИФНС.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу не обоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать, поскольку ни одного из лицензионных требований Обществом нарушено не было. Действующее законодательство не возлагает обязанности по оборудованию кассами всех пунктов приема ставок букмекерской конторы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения представителя Общества, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Однако апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "БК "Марафон" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 12.03.2010 N 14, выданной Федеральной налоговой службой. В соответствии с лицензией местами нахождения Общества и осуществления лицензируемого вида деятельности определены:

- г. Москва, ул. Маленковская, д. 32, стр. 3;

- г. Санкт-Петербург, Липовая аллея, д. 9;

- Псковская обл., г. Псков, ул. Гоголя, д. 26А.

18.07.2011 сотрудниками ИФНС проведена проверка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Киров, ул. Дерендяева/Воровского, 80/71.

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно, по адресу проверки отсутствует касса букмекерской конторы, зарегистрированная в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

18.08.2011 старшим государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Кирову Рычковым В.В. в отношении ответчика составлен протокол N 2075-11 по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствие представителя Общества, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола.

22.08.2011 в Арбитражный суд г. Москвы направлено заявление о привлечении ООО "БК "Марафон" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) - азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 Закона).

Как следует из п. 14 ст. 4 Закона, в редакции, действовавшей на момент проведения проверки, букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пункт 19 ст. 4 Закона закреплял, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ N 128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определен Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "д" п. 4 и п. 5 Положения использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является одним из лицензионных условий; при этом нарушение указанного пп. "д" является грубым нарушением лицензионных требований и условий, что влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Доводы ответчика об отсутствии необходимости оборудования каждого пункта приема ставок кассой букмекерской конторы апелляционным судом отклоняются.

Пункт 3 статьи 5 Закона прямо устанавливает, что азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники. В силу ч. 1 ст. 15 данного Закона, использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Как следует из п. 28 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Наличие в центральном офисе Общества аппаратно-программного комплекса не ограничивает возможность осуществления букмекерской деятельности ответчика только в центральном офисе. Компьютерное программное обеспечение в кассах букмекерской конторы, расположенных во всех обособленных подразделениях, позволяет принимать ставки и выплачивать выигрыши по месту нахождения игроков. При этом, вся компьютерная сеть ответчика, имеющая доступ к программному обеспечению Общества, должна рассматриваться как специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

В связи с отнесением законодателем деятельности по организации и проведению азартных игр к лицензируемым видам деятельности, к организациям, осуществляющим данный вид деятельности, предъявляются повышенные требования. Одним из требований является контроль мест осуществления деятельности и порядок получения организациями денежных средств от игроков.

Законодатель специально предусмотрел понятие кассы букмекерской конторы (п. 19 ст. 4 Закона), обязательное указание места осуществления деятельности в лицензии (п. 9 ст. 4 Закона) и регистрацию кассы букмекерской конторы в налоговом органе (ч. 2 ст. 366 Налогового кодекса РФ).

Ответчиком же данные требования закона не соблюдены, касса букмекерской конторы, осуществляющая свою деятельность, вне места, указанного в лицензии, названа пунктом приема ставок. Общество искусственно пытается исключить некоторые функции из деятельности касс, с целью вывода их из категории объектов налогообложения, предусмотренных ст. 366 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что Федеральным законом от 13.06.2011 N 133-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", согласно которым с 01.01.2012 даны законодательные определения, отсутствовавшие ранее в законе.

Согласно п. 14, 19, 27 ст. 4 Закона:

- букмекерская контора - игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр;

- касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши;

- пункт приема ставок букмекерской конторы - территориально обособленная часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и осуществляет представление информации о принятых ставках, выплаченных и невыплаченных выигрышах в процессинговый центр букмекерской конторы.

При этом, как следует из прямого указания п. 11 ст. 16 Закона в зоне обслуживания участников азартных игр в пункте приема ставок букмекерской конторы должна находиться касса букмекерской конторы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "БК "Марафон" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку как усматривается из представленных суду доказательств и установленных судом обстоятельств дела Общество осуществляет предпринимательскую деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Процедура привлечения ООО "БК "Марафон" к административной ответственности в ходе производства по делу соблюдена, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предусмотренные ч. 6 ст. 205 АПК РФ условия для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, имелись.

Вместе с тем, поскольку административное правонарушение выявлено административным органом 18.07.2011, с учетом положений ст. 4.5, п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ч. 2 ст. 206 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время ответчик не может быть привлечен к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку с момента выявления правонарушения истек трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" октября 2011 г.. по делу N А40-96892/11-106-454 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Ж.В. Поташова В.Я. Гончаров