Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 18АП-12658/11

г. Челябинск

16 января 2012 г.

Дело N А76-12760/2011

Резолютивная часть постановления объявлена.

11 января 2012г.

Полный текст постановления изготовлен.

16 января 2012г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Костина В.Ю., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральской железной дороги и Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 октября 2011 года по делу N А76-12760/2011 (судья Первых Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральской железной дороги - Зыкова О.С. (служебное удостоверение, доверенность от 20.09.2011 сроком на 1 год);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ростовцева Ю.Г. (служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2012 N 9 сроком до 31.12.2012).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральской железной дороги (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) 18.07.2011 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконными решения от 27.04.2011 по делу N 5-03/11 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 13.04.2011 N 11 по делу N 5-03/11.

Определением суда от 22.07.2011 дело принято к производству, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Челябинский электрометаллургический комбинат" (далее - третье лицо, ОАО "ЧЭМК"), делу присвоен номер А76-12760 (т. 1, л.д. 1).

ОАО "РЖД" 25.07.2011 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 47А-03/11 от 12.07.2011, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) в виде наложения административного штрафа в размере 277 972 руб. 30 коп.

Определением суда от 28.07.2011 дело принято к производству, ему присвоен номер А76-13208 (т. 2, л.д. 1-2).

По ходатайству сторон (т. 1, л.д. 150, 151; т. 2, л.д. 73) поименованные дела определением суда от 21.09.2011 (т. 2, л.д. 78) объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А76-12760/2011.

Решением суда от 25 октября 2011 года (резолютивная часть объявлена 18.10.2011) заявленные требования удовлетворены частично - постановление по делу об административном правонарушении N 47А-03/11 от 12.07.2011, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса, признано незаконным и отменено в связи с малозначительностью совершенного деяния. В удовлетворении требований и признании незаконными решения от 27.04.2011 по делу N 5-03/11 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 13.04.2011 N 11 по делу N 5-03/11 отказано.

Стороны не согласились с таким судебным актом и обжаловали его в апелляционном порядке - в жалобах просят отменить решение суда в соответствующих частях и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы общество указало, что решение управлением по делу N 5-03/11 вынесено в отсутствие доказательств нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства.

Полагает, что выявленные единичные факты ошибочного определения среднесуточного количества поданных вагонов (в 2 из 148 исследованных ведомостях) не могут однозначно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, а излишнее взыскание 1 242 руб. 10 коп. могло стать следствием арифметической ошибки, а не злоупотребления доминирующим положением. В такой ситуации ОАО "ЧЭМК" не было лишено права обращения в суд с соответствующим заявлением о нарушении договорных обязательств, чего третье лицо не сделало.

Заявитель со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 11-П от 24.06.2009 полагает, что антимонопольным органом и судом не учтено, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектом естественной монополии договорных обязательств или нарушения им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий, как влияющих на состояние конкуренции на определенном товарном рынке, без установления УФАС характера вины данного лица в отношении конкуренции. При этом из материалов дела N 5-03/11 следует, что данный вывод антимонопольного органа о влиянии ОАО "РЖД" на состояние конкуренции на рынке услуг грузовых перевозок на железнодорожном транспорте основан только на предположениях управления, а доводы о негативном влиянии ОАО "РЖД" на хозяйственную деятельность ОАО "ЧЭМК" документально не подтверждены ни заинтересованным, ни третьим лицами.

Не соответствует действительности утверждение управления и суда о том, что общество письмом от 17.11.2010 N НЮ-3336 подтверждает неправомерное начисление платы в отношении ОАО "ЧЭМК".

ОАО "РЖД" суточный вагонооборот определяет в зависимости от суммарного числа поданных и убранных вагонов, независимо от их принадлежности, а при суточном вагонообороте более 150 вагонов применяет Таблицу N 8 Тарифного руководства N 2.

Кроме того, УФАС и суд не учли отсутствие претензий ОАО "ЧЭМК" по установленным фактам, то есть вынесли решения с нарушением установленного порядка.

Административный орган в своей жалобе ссылается на несогласие с применением судом положений статьи 2.9 Кодекса в части привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. Просит в этой части судебный акт отменить, оставив в силе постановление по делу об административном правонарушении N 47А-03/11 от 12.07.2011.

Лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на жалобы не представлены. Обществом приобщены к делу письменные возражения на апелляционную жалобу управления.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ОАО "ЧЭМК".

В судебном заседании заявитель и заинтересованное лицо поддержали доводы своих апелляционных жалоб, настаивали на их удовлетворении, возражали против удовлетворения жалоб оппонентов.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 21.07.2010 управлению поступило поручение Федеральной антимонопольной службы России о проверке правильности формирования обществом цены на услуги "пользование вагонами" на территории Челябинской области в соответствии с правилами применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта, утвержденными постановлением ФЭК России от 19.06.2002 N 35/12, в связи с выявлением нарушения филиалом ОАО "РЖД" порядка ценообразования за данную услугу Мурманским УФАС России (т. 1, л.д. 99).

УФАС проведена документальная проверка правильности формирования обществом цены на услугу "пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта за время нахождения у грузоотправителей, грузополучателей, владельцев подъездных путей необщего пользования" в отношении ОАО "РЖД".

Приказом от 09.02.2011 N 41 управление возбудило дело N 5-03/11 по признакам нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 12) - пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения названного дела 27.04.2011 (резолютивная часть объявлена 13.04.2011) УФАС в отношении общества принято решение, которым действия ОАО "РЖД", выразившиеся в нарушении установленного Правилами применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта, утвержденными постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/12, порядка ценообразования на услугу пользования вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта за время нахождения у грузоотправителей, грузополучателей, владельцев подъездных путей необщего пользования, в отношении ОАО "ЧЭМК", признаны нарушающими требования пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 15-20).

Пунктами 2 и 3 этого решения предусмотрено выдать обществу предписание и передать материалы дела должностному лицу для составления протокола об административном правонарушении.

13 апреля 2011 года заинтересованному лицу выдано предписание N 11 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано (т. 1, л.д. 21):

1. ОАО "РЖД" с момента его получения не допускать действий, противоречащих пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: нарушения установленного Правилами применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта, утвержденными постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/12, порядка ценообразования на услугу пользования вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта за время нахождения у грузоотправителей, грузополучателей, владельцев подъездных путей необщего пользования в отношении ОАО "ЧЭМК".

2. ОАО "РЖД" с момента получения настоящего предписания при расчете платы ОАО "ЧЭМК" за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта из значения объемов суточного вагонооборота не исключать собственные и арендованные вагоны.

3. ОАО "РЖД" в течение трех месяцев с момента получения настоящего предписания представлять в УФАС следующую информацию:

- копии ведомостей подачи и уборки вагонов, составленные на основании памяток приемосдатчика, подписанные представителями ОАО "РЖД", на основании которых ОАО "РЖД" определялся размер платы за пользование вагонами для ОАО "ЧЭМК" (по 3 ведомости за каждый месяц);

- копии первичных документов к представленным ведомостям, на основании которых проводился расчет суточного вагонооборота, учитываемого при расчете платы за пользование вагонами для ОАО "ЧЭМК";

- копии памяток приемосдатчика (форма ГУ-45, ГУ-45ВЦ), подписанные представителем ОАО "РЖД" к представляемым ведомостям подачи и уборки вагонов.

Кроме того, постановлением от 12.07.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 47А-03/11 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 277 972 руб. 30 коп. (т. 1, л.д. 142-148).

Полагая поименованные решение, предписание и постановление незаконными, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части решения и предписания по делу N 5-03/11, суд исходил из незаконности действий ОАО "РЖД" при взимании соответствующей платы, поскольку сам принцип подсчета вагонооборота осуществляется обществом с нарушениями разъяснений ФСТ России от 31.08.2009 N ЕВ-6068/10, в соответствии с которыми суточный вагонооборот определяется в зависимости от суммарного числа поданных и убранных вагонов, независимо от их принадлежности, и распоряжения ОАО "РЖД" от 19.08.2009 N 1736р, то есть, без учета собственных и арендованных вагонов.

Признавая незаконным постановление от 12.07.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 47А-03/11, суд установил наличие события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса, вместе с тем посчитал возможным признать в данной ситуации это нарушение малозначительным, отменив это постановление с применением статьи 2.9 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статей 198, 201, 204 и 210 АПК РФ, считает выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статей 10 Закона N 135-ФЗ.

Из содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.95 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно статье 39 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) за время нахождения вагонов, контейнеров у грузополучателей, грузоотправителей, обслуживающих грузополучателей, грузоотправителей своими локомотивами владельцев железнодорожных путей необщего пользования либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от таких грузополучателей, грузоотправителей, владельцев, указанные лица вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами.

Таким образом, предоставление услуги пользования вагонами относится к деятельности железнодорожного транспорта, что соответствует коду 60.10.12 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.11.2001 N 454-ст "О принятии и введении в действие ОКВЭД", а также коду 60.10.12 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

ОАО "РЖД" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение ОАО "РЖД" на рынке железнодорожных перевозок признается доминирующим.

В силу своего доминирующего положения на рынке железнодорожных перевозок ОАО "РЖД" обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Отношения, возникающие между перевозчиками, пассажирами, грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями), владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридическими лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования и железнодорожного транспорта необщего пользования, их права, обязанности и ответственность регулируются Уставом.

Действие Устава распространяется также на перевозки грузов, грузобагажа, погрузка и выгрузка которых осуществляются в местах общего и необщего пользования, включая железнодорожные пути необщего пользования, а также на строящихся железнодорожных линиях, примыкающих к железнодорожным путям общего пользования.

Устав определяет условия организации и осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и иных связанных с перевозками услуг.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 34 постановления от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", в соответствии со статьей 39 Устава за время нахождения вагонов, контейнеров у грузополучателей, грузоотправителей или владельцев железнодорожных путей необщего пользования, обслуживающих их своими локомотивами, либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от грузополучателей, грузоотправителей, владельцев этих путей, указанные лица вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами. Размер платы определяется договором, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

ОАО "РЖД" относится к субъектам естественных монополий на транспорте. Поэтому размер платы за пользование вагонами, контейнерами, принадлежащими перевозчику - ОАО "РЖД", устанавливается Федеральной службой по тарифам.

Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации преобразована в Федеральную службу по тарифам.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/12 утверждены Правила применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта (далее - Тарифное руководство N 2) (зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 08.08.2002 N 3678).

В соответствии с Тарифным руководством N 2 за время нахождения вагонов, контейнеров федерального железнодорожного транспорта (далее - вагонов, контейнеров) у грузополучателей, грузоотправителей, владельцев железнодорожных подъездных путей, либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от грузополучателей, грузоотправителей, владельцев железнодорожных подъездных путей, они вносят железным дорогам плату за пользование вагонами, контейнерами, указанную в Тарифном руководстве N 2.

Тарифное руководство N 2 предусматривает, что для расчета платы за пользование вагонами, контейнерами определяется базовая ставка и оплачиваемое время пользования.

Базовые ставки платы за пользование вагонами, контейнерами дифференцируются в зависимости от групп вагонов, контейнеров, размеров суточного вагонооборота, контейнерооборота, интервалов времени пользования вагонами, контейнерами (приводятся в таблицах N 1 и N 2 Тарифного руководства N 2).

Коэффициенты дифференциации базовых ставок плат за пользование вагонами, контейнерами в зависимости от размеров суточного вагонооборота и контейнерооборота приведены в таблицах N 3 и N 4 Тарифного руководства N 2.

Плата за пользование вагонами, контейнерами определяется умножением базовой ставки платы (таблицы N 1 и N 2 Тарифного руководства N 2) на коэффициенты, учитывающие суточный вагонооборот и контейнерооборот, приведенные в таблицах N 3 и N 4 Тарифного руководства N 2, и на оплачиваемое время пользования.

Расчетные дифференцированные размеры платы за пользование вагонами, контейнерами указаны в таблицах N 5 - 10 Тарифного руководства N 2.

При этом, согласно разъяснениям ФСТ России от 31.08.2009 N ЕВ- 6068/10 суточный вагонооборот определяется в зависимости от суммарного числа поданных и убранных вагонов, независимо от их принадлежности.

Кроме того, методика определения коэффициентов дифференциации ставок платы за пользование вагонами в зависимости от суточного вагонооборота, приведенных в Тарифном руководстве N 2, основывается на учете ритмичности работы станции, которая не зависит от принадлежности вагонов.

Порядок осуществления расчетов за пользование вагонами, контейнерами с железными дорогами определяется в договорах, связанных с эксплуатацией железнодорожных подъездных путей, и договорах, связанных с подачей и уборкой вагонов.

Между ОАО "РЖД" и ОАО "ЧЭМК" заключен договор от 05.04.2000 N 751 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути ОАО "ЧЭМК" при станции Электростанция Южно-Уральской железной дороги.

Согласно параграфу 11 указанного договора ОАО "ЧЭМК" уплачивает ОАО "РЖД" плату за пользование вагонами, установленную Прейскурантом 10-01, с учетом коэффициентов, введенных в законодательном порядке, за время нахождения их на подъездном пути и за время ожидания их подачи по причинам, зависящим от ОАО "ЧЭМК".

Плата за пользование вагонами взыскивается ОАО "РЖД" на основании ведомостей подачи и уборки вагонов, которые составляются на основании памяток приемосдатчика, подписанных представителями ОАО "РЖД" и ОАО "ЧЭМК". Оплачиваемое время пользования вагонами исчисляется с момента передачи вагонов на выставочных путях до момента обратного их приема на этих же путях. Эту плату ОАО "ЧЭМК" вносит ОАО "РЖД" предоплатой со своего расчетного счета на подсобный доходный счет при ТехПД со списанием денежных средств по мере наработки с лицевого счета ОАО "ЧЭМК".

В ходе рассмотрения дела N 5-03/11 УФАС установлено несоответствие пояснений ОАО "РЖД" относительно порядка определения платы за пользование вагонами, представленных письмом от 10.08.2010 N НЮ-2227, фактическому порядку расчета платы за пользование вагонами.

Анализ первичных документов показал, что в расчет суточного вагонооборота, применяемого при определении размера платы за пользование вагонами, включаются не все вагоны за данный период.

Согласно представленной ОАО "ЧЭМК" ведомости подачи и уборки вагонов N 071152 за период с 24.06.2010 по 01.07.2010 вагонооборот за 30.06.2010 составил 96 вагонов. Вместе с тем, в соответствии с первичными документами, представленными ОАО "ЧЭМК" к данной ведомости письмом от 04.10.2010 N 13-24-670, размер суточного вагонооборота за 30.06.2010 с учетом всех прибывших и убывших вагонов за данный период должен составлять 193 вагона.

Следовательно, для расчета платы за пользование вагонами необходимо использовать не таблицу N 6 Тарифного руководства N 2, а Таблицу N 8 данного тарифного руководства. Данная информация подтверждается также данными, представленными ОАО "РЖД" письмом от 17.11.2010 NНЮ-3336, согласно которым видно, что плата за пользование соб./аренд. вагонами на подъездном пути начисляется неправильно.

Так, согласно ведомости подачи и уборки вагонов N 101785, представленной ОАО "РЖД" письмом от 17.11.2010 NНЮ-3336, вагонооборот за 30.09.2009 составил 123 вагона, однако, фактически за этот день подано 114 вагонов, сдано 114 вагонов, таким образом, вагонооборот за 30.09.2009 должен составить более 150 вагонов.

Следовательно, в данном случае для расчета платы за пользование вагонами необходимо использовать Таблицу N 8 Тарифного руководства N 2, а не Таблицу N 7, фактически примененную ОАО "РЖД".

В результате неверного применения Тарифного руководства N 2 перебор платы за пользование вагонами в ведомости N 101785 составил 836, 50 рублей.

Согласно ведомости подачи и уборки вагонов N 021156, представленной ОАО "РЖД" письмом от 17.11.2010 N НЮ-3336, вагонооборот за 31.01.2009, примененный ОАО "РЖД" для расчета платы за пользование вагонами, составил 95 вагонов, однако, фактически за этот день подано 115 вагонов, сдано 100 вагонов. Таким образом, вагонооборот за 30.09.2009 должен составить более 150 вагонов. Следовательно, в данном случае для расчета платы за пользование вагонами необходимо использовать Таблицу N 8 Тарифного руководства N 2, а не Таблицу N 6, фактически примененную ОАО "РЖД" при расчете. В результате неверного применения Тарифного руководства N 2 перебор платы за пользование вагонами в ведомости N 021156 составил 405, 60 рублей.

В результате анализа ведомостей подачи и уборки вагонов за 2010 год, а также первичных документов к ним, представленных ОАО "ЧЭМК", установлено, что ОАО "РЖД" проводит расчет суточного вагонооборота не в соответствии с Тарифным руководством N 2. В данном расчете учитываются не все поданные и убранные за отчетный период вагоны, что противоречит разъяснениям ФСТ России (письмо от 31.08.2009 N ЕВ-6068/10).

С увеличением вагонооборота ставки платы снижаются, поскольку применяется установленный коэффициент дифференциации. Максимальный вагонооборот, который влияет на величину ставок платы за пользование вагонами, равен 150 вагонам в сутки.

Указанный в Таблице расчет суточного вагонооборота, примененный ОАО "РЖД" в ведомостях подачи и уборки вагонов, не приводит к завышению размера платы за пользование вагонами. Данное обстоятельство объясняется тем, что во всех представленных ОАО "РЖД" ведомостях за 2010 год суточный вагонооборот равен более 150 вагонов, следовательно, применяются минимальные ставки платы, предусмотренные Таблицей N 8 Тарифного руководства N 2.

Между тем, судом установлено, что случаи начисления платы с превышением являются единичными лишь только в связи с применением минимальной ставки платы по таблице N 8, то есть из-за среднесуточного вагонооборота более 150 вагонов.

Однако, сам принцип подсчета вагонооборота осуществляется работниками ОАО "РЖД" с нарушениями распоряжения ОАО "РЖД" от 19.08.2009 N 1736р - без учета собственных и арендованных вагонов.

Тарифное руководство N 2, которое применяется при расчете платы за пользование вагонами, утверждено постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/12.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 19.08.2009 N 1736р внесены изменения в Инструкцию по ведению на станциях коммерческой отчетности при грузовых перевозках, в результате чего пункт 6.2.2 Инструкции изложен в следующей редакции: в строке вагонооборот указывается значение вагонооброта, рассчитанное за период составления ведомости, как сумма всех поданных и убранных вагонов в календарный день составления памятки приемосдатчика на уборку вагонов или памятки приемосдатчика на подачу вагонов формы ГУ-45.

В связи с изложенным, суд пришел к правильному выводу, что при определении цены услуги пользования вагонами расчет суточного вагонооборота в 2009 и 2010 годах определялся ОАО "РЖД" неверно, то есть неправильно применялось Тарифное руководство N 2, а именно: из значения объемов суточного вагонооборота исключались собственные и арендованные вагоны, которые обуславливают конечный результат расчета платы за пользование вагонами. В результате неверного применения Тарифного руководства N 2 управлением выявлено завышение платы за пользование вагонами для ОАО "ЧЭМК" в 2009 году по двум ведомостям подачи и уборки вагонов на общую сумму 1 242 руб. 10 коп.

Следовательно, арбитражный суд первой инстанции при разрешении настоящего спора правильно установил, что действия ОАО "РЖД" являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок, выразившимся в нарушении установленного порядка ценообразования на услугу "пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта, за время нахождения у грузоотправителей, грузополучателей, владельцев подъездных путей необщего пользования".

Доводы подателя апелляционной жалобы в этой части несостоятельны, так как доказательства нарушения ОАО "РЖД" требований пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом собраны достаточные, относимые и допустимые, совокупность которых соответствует правильным выводам управления, изложенным в оспоренном решении от 27.04.2011.

Не принимается ссылка общества на единичность выявленных фактов ошибочного определения среднесуточного количества поданных вагонов, что, по мнению заявителя, могло стать результатом арифметической ошибки, а не злоупотребления доминирующим положением.

Установленные УФАС излишне взысканные обществом с третьего лица 1 242 руб. 10 коп. выявлены лишь по двум ведомостям. Однако, неправильный подсчет вагонооборота установлен также управлением и в других случаях, не повлекших завышение взимаемой платы потому, что суточный вагонооборот равен более 150 вагонов.

Такая систематичность указывает именно на злоупотребление доминирующим положением ОАО "РЖД", что обоснованно повлекло соответствующее вмешательство антимонопольного органа.

При этом, заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств своей позиции в этом случае в материалы дела не представил ни УФАС, ни суду.

По этим мотивам отклоняется довод общества со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 11-П от 24.06.2009, поскольку выявленное поведение доминирующего субъекта естественной монополии, безусловно, оказывает влияние на состояние конкуренции на ранке услуг грузовых перевозок на железнодорожном транспорте.

Относительно несогласия общества с тем, что письмом от 17.11.2010 N НЮ-3336 ОАО "РЖД" не подтверждало неправомерность начисления платы в отношении ОАО "ЧЭМК", апелляционным судом установлено следующее.

Названное письмо является сопроводительным, которым по запросу УФАС общество предоставило копии соответствующих документов на 221 листе (т. 1, л.д. 13-14). Текст самого письмо никаких выводов, утверждений ОАО "РЖД" по сути проводимой проверки не содержит.

Как пояснил представитель антимонопольного органа апелляционному суду, абзац на странице 4 решения от 27.04.2011 содержит лишь ссылку на это письмо о неправильном начислении платы лишь в том смысле, что этот вывод управление сделало исходя из информации, полученной в результате изучения приложенных к этому письму документов, в частности ведомостей.

Довод общества о том, что управление и суд не учли отсутствие претензий ОАО "ЧЭМК" по установленным фактам неправильного взимания платы, то есть вынесли решения с нарушением установленного порядка, несостоятелен.

Настоящий спор не является гражданско-правовым между хозяйствующими субъектами по поводу имущественных претензий, основанных на договорных отношениях, поэтому ссылка на необходимость соблюдения досудебного претензионного порядка разрешения спора неправомерна.

Также несостоятельна ссылка общества и на постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.04.2010 по делу N А48-4598/2009 Арбитражного суда Орловской области, в котором приведена ситуация с обязанностью УФАС прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, когда до вынесения оспариваемых решения и предписания юридическое лицо самостоятельно устранило нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд правильно констатировал, что обоснованное и вынесенное в соответствии с установленным порядком решение и предписание УФАС, не может незаконно возлагать на заявителя какие-либо обязанности, а также создавать иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Возложение на заявителя указанных в решении и предписании обязанностей является необходимой мерой для соблюдения заявителем антимонопольного законодательства, так как заявитель может осуществлять свою деятельность лишь в той мере, в какой это не нарушает прав и интересов других лиц и государства.

Поэтому суд правильно отказал в признании незаконными решения от 27.04.2011 по делу N 5-03/11 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 13.04.2011 N 11 по делу N 5-03/11.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент привлечения к административной ответственности) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг); в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суд верно согласился, что УФАС правильно установило событие и в виновных действиях состав инкриминированного административного правонарушения. Порядок привлечения к административной ответственности, предусмотренный Кодексом, административным органом соблюден, постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к установленной административной ответственности.

Между тем, исходя из анализа фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, суд посчитал возможным применить положения статьи 2.9 Кодекса, поскольку в данном случае цель административного наказания могла быть достигнута путем вынесения устного замечания.

Данный вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным. Указанные в статье 270 АПК РФ основания для переоценки названного вывода суда первой инстанции у апелляционного суда отсутствуют.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом установлены, нормы материального права, в том числе статья 2.9 КоАП РФ, им применены правильно, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки правильных выводов в этой части арбитражного суда первой инстанции.

Статья 2.9 КоАП РФ является общей нормой, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом в отношении любого состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена Кодексом. Запрета на применение малозначительности к каким-либо составам правонарушений, в том числе формальным, не установлено.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы административного органа основаны на неверном толковании норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы ОАО "РЖД" и УФАС удовлетворению не подлежат.

На основании части 4 статьи 208 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, а также пункта 7 части 1 статьи 333.36 Налогового кодекса Российской Федерации, абзаца второго пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ", при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании в порядке части 3 статьи 30.1 КоАП РФ решения административного органа (должностного лица) о привлечении к административной ответственности юридического лица или индивидуального предпринимателя государственная пошлина не уплачивается.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящему спору государственная пошлина для юридических лиц уплачивается в размере 2 000 рублей (решение + предписание = одно требование). Поэтому в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины составляет 50 процентов названного размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче соответствующего заявления.

Обществом при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 831209 от 24.11.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, в связи с чем, ему из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная 1 (одна тысяча) рублей.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 октября 2011 года по делу N А76-12760/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральской железной дороги и Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральской железной дороги из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 831209 от 24.11.2011 по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

В.Ю. Костин А.А. Арямов