Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 09АП-34558/11

город Москва

18 января 2012 г.

дело N А40-77285/11-107-332

Резолютивная часть постановления оглашена 18.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей М.С.Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2011

по делу N А40-77285/11-107-332, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению Закрытого акионерного общества "Финансовый центр - Межбанковская

валютная биржа" (ОГРН 1027739599469, 121433, город Москва, улица Малая

Филевская, дом 10 строение 3)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

об обязании возвратить НДС за 4 квартал 2008 г., начислить и уплатить проценты;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морохина М.П. по доверенности от 01.06.2011;

от заинтересованного лица - Тирон В.И. по доверенности N 05-15/04/42979 от 30.11.2011;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2011 на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве возложена обязанность возвратить Закрытому акционерному обществу "Финансовый центр - Межбанковская Валютная биржа" (ОГРН 1027739599469) сумму НДС за 4 квартал 2008 в размере 42.954.616 руб., начислить и уплатить проценты за нарушение сроков возврата НДС за период с 11.07.2009 по 21.10.2011 в размере 8.268.763, 57 руб.

Инспекция не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать.

Представитель общества возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просит судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав предпринимателя и представителя инспекции, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2008, по результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 29.06.2009 N 85 (том 8 л.д. 17 - 26) и вынесены решение от 31.07.2009 N 158 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 8 л.д.11-16), решение от 31.07.2009 N 159 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (том 8 л.д. 9-10).

Решением от 31.07.2009 N 158 об отказе в привлечении к ответственности обществу отказано в привлечении к ответственности (п. 1) и отказано в возмещении НДС в сумме 42.954.616 руб. (п. 2), доначислен НДС в сумме 39.237 руб. за 4 квартал 2008, с последующим зачетом в счет имеющейся переплаты (п. 3); решением от 31.07.2009 N 159 об отказе в возмещении суммы НДС обществу отказано в возмещении НДС за 4 квартал 2008 в сумме 42. 954.616 руб.

Обществом указанные решения не обжалованы в вышестоящий налоговый орган в порядке ст. 139 НК РФ и/или в суд.

03.06.2009 налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением о возврате на расчетный счет общества НДС за 4 квартал 2008 в сумме 42.954.616 руб. (том 8 л.д. 8).

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение НДС, по операциям облагаемым названным налогом по ставке 0 %" налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение НДС, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера - о возмещении суммы НДС, при этом, если налогоплательщиком предъявлено в суд только требование о возмещении НДС, то суд обязан рассмотреть это требование по существу и проверить законность и обоснованность мотивов отказа, изложенных в решении налогового органа вне зависимости от оспаривания решения об отказе в возмещении НДС, поскольку применительно к п. 3 ст. 79 НК РФ такое требование может быть предъявлено в суд в течение трех лет считая со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права на возмещение НДС.

Вопрос о сроке предъявления требования о возмещении НДС на основании пункта 1 - 3 ст. 176 НК РФ решается исходя из даты представления налоговой декларации, в которой заявлено возмещение налога, с учетом установленного п. 1 ст. 176. ст. 88 НК РФ трехмесячного срока на проведение камеральной проверки этой декларации, с обязанностью в случае обнаружения нарушений вынести решение об отказе в возмещении суммы НДС и решение по налоговой проверке в порядке установленном ст. ст. 100, 101 НК РФ.

В рассматриваемом случае по представленной обществом 13.03.2009 уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 инспекцией принято решение от 31.07.2009 N 159 об отказе в возмещении суммы НДС, заявление предъявлено в суд 15.07.2011 (л.д. 2), то есть в пределах установленного трехлетнего срока на предъявление требования о возмещении НДС.

По требованию о возврате НДС.

Судом первой инстанции установлено, что обществом 13.03.2009 представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2008 (том 8 л.д. 30-36), в которой отражены показатели: раздел 3 "расчет суммы налога подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг)" - общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога (код 210) составила 39.237 руб., итоговая сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 3 составила 42.954.616 руб. (строка 360).

Общая сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета по декларации, составила 42.954.616 руб. - строка 050.

В ответ на требование инспекции от 20.01.2009 (том 8 л.д. 27-28) о представлении документов налогоплательщиком 21.01.2009 представлены документы, подтверждающие правомерность заявленных налоговых вычетов, сопроводительным письмом с описью документов (том 8 л.д. 29-44), полученные налоговым органом (согласно отметкам) 21.01.2009.

Инспекция, отказывая в применении вычетов на сумму 42.954.616 руб., указывает на нарушения - произведенные в 2008 работы, послужившие основанием для заявления налогового вычета, ранее уже выполнялись, а по представленной обществом первичной документации невозможно установить их объем и целесообразность проведения; обществом неправомерно заявлены вычеты по результатам выполнения этапа строительных работ на объекте капитального строительства по акту по форме КС-2 до приемки всего объекта и вводу в эксплуатацию по акту по форме КС-14.

Согласно представленным документам, обществом 10.04.2008 заключен с компанией "Кодест Интернешенл С.р.п." (Республика Италия) контракт COD/FINCENTR/002/2008 на производство строительных работ (том 1 л.д. 23-75), согласно которому подрядчик ("Кодест Интернешенл С.р.п.") принимает на себя обязательства своими силами и средствами, из своих материалов, но за счет заказчика (общества) построить объект по проектной документации и обеспечить оказание услуг и выполнение работ в соответствии с нормами, правилами и проектной документацией.

Период выполнения работ по контракту составляет 27 месяцев (пункт 10.5 контракта), программа строительства основывается на графике производства работ (приложение N 2 - том 1 л.д. 72-75), в соответствии с которым подрядчик ежемесячно выставляет заказчику требования об уплате, а также справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты выполненных работ по форме КС-2 (пункт 4.4 контракта) и счета-фактуры, на основании которых обществом заявлен налоговый вычет за 4 квартал 2008.

Реальность выполненных работ подтверждается положительным заключением государственной экспертизы (том 8 л.д. 45-70).

Исходя из положений ст. ст. 171, 172 НК РФ суммы предъявленного НДС по подрядным работам на объекте капитального строительства принимаются к вычету по мере приемки самих работ или этапа работ, вне зависимости от последующей даты окончания строительства и ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, в связи с чем прибыльность или убыточность конкретных хозяйственных операций или деятельность налогоплательщика в целом за одни налоговый период не может являться основанием для вывода об отсутствии деловой цели или направленности деятельности не на извлечение прибыли, то есть для получения необоснованной налоговой выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 N 8337/08, от 11.11.2008 N 7419/08).

Оценка деятельности налогоплательщика исходя из методики оценки его отчетности, наличие убытка сами по себе без иных обстоятельств не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды (постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2008 N 13797/07, от 09.09.2008 N 4191/08).

В опровержение довода инспекции о дублировании подрядных работ, проводимых в 2005 и 2008 организациями ООО "Стэлс Строй", ООО "ОПБ Пожаудит", ООО "ВСК-Электро", ФГУП "НИЦ Строительство", ООО "Делюкс", "Кодест Интернешенл С.р.п.", "МОСПРОЕКТ-2" налогоплательщиком представлена в материалы дела таблица-соотношение с указанием выполненных указанными выше организациями - подрядчиками работ в периоды 2005 и 2008 (том 8 л.д. 85-91), доказывающая необоснованность выводов инспекции, ввиду производства разного вида работ.

Налоговый орган отказывая обществу в возмещении НДС за 4 квартал 2008 в сумме 42.954.616 руб., указал на неправомерность принятия заказчиком на учет выполненных работ поэтапно, а не в полном объеме, как определено договором и неправомерности принятия вычетов по строительным работам до окончания строительства и приемки объекта в эксплуатацию по акту о приемке объекта строительства государственной комиссии по форме КС-14.

Указанный довод Инспекции об отсутствии права на применение вычетов по капитальному строительству до принятия соответствующего объекта к учету как законченного объекта строительства судом обоснованно отклонен, поскольку, начиная с 01.01.2006 все суммы НДС, предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, подлежат на основании п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции изменений Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычету по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур - то есть в общем порядке установленном п. 1 ст. 172 НК РФ (вне зависимости от оплаты выставленных счетов-фактур и принятия на учет объекта завершенного капитального строительства).

Указание на то, что первичным документов подтверждающим выполненные по договору подряда (генерального подряда) строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства будет являться только акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-11 или по форме КС-14, а акты по форме КС-2 являются промежуточными и по ним нельзя заявлять налоговые вычеты судом обоснованно отклонены, поскольку противоречит положения Гражданского кодекса Российской Федерации в виду следующего.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится на основании п. 1 ст. 746 ГК РФ заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача работ, в том числе и отдельного выполненного этапа работ подрядчиком и приемка его заказчиком, оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Следовательно, положения гражданского законодательства, относящиеся к строительному подряду устанавливают возможность приемки заказчиком каждого этапа строительных работ на объекте капитального строительства, с составлением акта по форме КС-2, который и будет являться первичным документом для принятия к бухгалтерскому учету части выполненных подрядчиком (генеральным подрядчиком) работ, на основании данного акта составляется счет-фактура, являющаяся в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ основанием для принятия сумм предъявленного по ней налога на добавленную стоимость к вычету.

Отказ налогового органа в принятии к возмещению заявленную обществом сумму НДС за 4 квартал 2008 в размере 42.954.616 руб. противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

В решении от 31.07.2009 N 158 инспекцией, отказывая в возмещении из бюджета суммы НДС за 4 квартал 2008, доначислена за этот период сумма недоимки по НДС в размере 39.237 руб. Поскольку судом первой инстанции правомерно установлено, что решение инспекции в части отказа в возмещении налогоплательщику суммы НДС в размере 42.954.616 руб. является незаконным, то и произведенное на основании отказа доначисление суммы НДС в размере 39.237 руб. также является незаконным.

Согласно п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Судом установлено, что представленные обществом в налоговый орган документы в подтверждении обоснованности применения вычетов в размере 42.954.616 руб. соответствуют требованиям ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ и ГК РФ, установленные в решении от 31.07.2009 N 158, решении от 31.07.2009 N 159 нарушения признаны судом необоснованными, в связи с чем, сумма НДС в размере 42.954.616 руб., отраженная в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 и отказанная в возмещении по решению от 31.07.2009 N 159 подлежит возмещению налогоплательщику на основании п. 1, п. 6 ст. 176 НК РФ путем возврата в связи с отсутствием недоимки согласно справке по состоянию на 06.09.2011 (том 8 л.д. 74-77).

По требованию о начислении и уплате процентов.

Налогоплательщик в заявлении просит начислить и уплатить проценты за несвоевременный возврат НДС за 4 квартал 2008 исходя из суммы 42.954.616 руб. за период с 11.07.2009 (12 день после завершения камеральной проверки) по 21.10.2011 (дата объявления резолютивной части решения суда) в размере 8.268.763, 57 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ положительная разница, возникшая по итогам налогового периода между суммой налоговых вычетов и общей суммой НДС, исчисленного по операциям, признаваемым объектом налогообложения подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику после проведения налоговым органом камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации, в которой заявлено возмещение, в порядке установленном статьей 88 НК РФ (срок проведения камеральной проверки составляет 3 месяца с даты представления в налоговый орган декларации).

Порядок возмещения НДС установленный в пунктах 2-8 ст. 176 НК РФ предполагает, что налоговый орган после окончания камеральной налоговой проверки указанной в пункте 1, в случае отсутствия нарушений законодательства о налогах и сборах, обязан в течение 7 дней принять решение о возмещении соответствующих сумм налога (пункт 2), одновременно с которым на основании пунктов 6-8 данной статьи принимается решение о возврате НДС, заявленного к возмещению в случае отсутствия недоимки по НДС и иным федеральным налогам, пеням и штрафам (при наличии недоимки налоговым органом самостоятельно производится зачет). Решение о возврате подлежит исполнению путем направления поручения на возврат в территориальный орган Федерального казначейства на следующий день после принятия решения, возврат осуществляется органом Федерального казначейства в течение 5 дней с даты поступления поручения (пункты 6-8 статьи 176 НК РФ).

Согласно п. 10 ст. 176 НК РФ при нарушении сроков возврата сумм НДС, считая с 12 рабочего дня (учитывая положение об исчислении дней только в рабочих днях, установленное ст. 6.1 НК РФ) после завершения камеральной налоговой проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмещении (полном или частичном) сумм налога, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возмещения.

При этом, анализ положений ст. 176 НК РФ, определяющих основание и момент для принятия решения о возврате, порядок начисления процентов и период просрочки исполнения обязанности по возврату, свидетельствует, что статья 176 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) осуществление возврата НДС не ставит в зависимость от подачи налогоплательщиком заявления о возврате.

Указанное в пункте 6 ст. 176 НК РФ заявление о возврате подается налогоплательщиком при наличии у него необходимости в осуществлении возврата суммы налога на конкретный банковский счет, поскольку при отсутствии такого заявления налоговый орган, приняв решение о возврате налога на добавленную стоимость, вправе осуществить возврат на любой известный ему расчетный счет.

Нарушение сроков на возврат НДС влечет начисление и уплату налогоплательщику процентов, начиная с 12 рабочего дня после окончания камеральной проверки, вне зависимости от наличия или отсутствия заявления о возврате НДС, а также принятия или не принятия налоговым органом в сроки установленные ст. 101 или ст. 176 НК РФ решения о возмещении (полном или частичном) или отказе в возмещении НДС, в случае подтверждения права на возмещение налога судом, в том числе путем признания незаконным бездействия или решения об отказе в возмещении.

Вывод суда о начислении процентов за несвоевременный возврат НДС начиная с 12 рабочего дня с даты окончания камеральной проверки вне зависимости от совершения или не совершения налоговым органом установленных Налоговым кодекса Российской Федерации действий, включая вынесение решения и подачу налогоплательщиком заявления, определен в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 N 14223/10, в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 14883/10.

Судом установлено, что обществом после подачи декларации за 4 квартал 2008 подано в инспекцию заявление от 03.06.2009 о возврате в полном объеме суммы НДС, отраженной в декларации к возмещению (том 8 л.д. 8).

При принятии решения, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обязании налогового органа возвратить сумму налога, начислить и уплатить соответствующую сумму процентов.

В апелляционной жалобе не приведено доводов и оснований, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены принятого по делу обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2011 по делу N А40-77285/11-107-332 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С.Сафронова Е.А. Солопова