Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 января 2012 г. N 02АП-7695/11

г. Киров

13 января 2012 г.

Дело N А28-5380/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Рогожкиной О.Б., действующей на основании доверенности от 30.05.2011,

представителя ответчика Видягина С.П., действующего на основании доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.10.2011 по делу N А28-5380/2011, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций"

(ИНН 4348000776, ОГРН 1034316539663)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

(ИНН: 4347021530, ОГРН: 1034316517652)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Нововятский строитель", общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью фирма "ВяткаСтройГарант", муниципальное учреждение здравоохранения "Кировская городская больница N 8", МДОУ детский сад общеразвивающего вида N 74 "Вятушка", МДОУ детский сад общеразвивающего вида N 188, администрация муниципального образования "Город Киров" (управление муниципального заказа администрации муниципального образования "Город Киров"), Управление образования администрации муниципального образования "Город Киров"

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций" (далее - заявитель, Общество, ООО "НЦП "Витрувий") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС, Кировское УФАС России), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 01.04.2011 по делу N 50/03-10 в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общества с ограниченной ответственностью фирма "ВяткаСтройГарант", общества с ограниченной ответственностью "Нововятский строитель", ООО "НЦП "Витрувий" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии их в процедурах открытых аукционов 07.07.2010 N 439 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту здания (участники размещения заказа - общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью фирма "ВяткаСтройГарант", общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций") и 01.06.2010 N 341 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по усилению наружных стен бассейна (участники размещения заказа - общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций").

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Нововятский строитель", общество с ограниченной ответственностью "Стройальянс", общество с ограниченной ответственностью фирма "ВяткаСтройГарант", муниципальное учреждение здравоохранения "Кировская городская больница N 8", МДОУ детский сад общеразвивающего вида N 74 "Вятушка", МДОУ детский сад общеразвивающего вида N 188, администрация муниципального образования "Город Киров" (управление муниципального заказа администрации муниципального образования "Город Киров"), Управление образования администрации муниципального образования "Город Киров".

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.10.2011 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение УФАС признано недействительным в части признания в действиях обществ с ограниченной ответственностью "Стройальянс", фирма "ВяткаСтройГарант", "Научно производственный центр "Витрувий" по обследованию, восстановлению и усилению строительных конструкций" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии их в процедурах открытых аукционов от 07.07.2010 N 439 и от 01.06.2010 N 341.

В удовлетворении заявленных требований в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нововятский строитель" отказано, поскольку данное юридическое лицо не участвовало в указанных аукционах.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления отменить, принять новый судебный акт. По мнению УФАС, решение суда первой инстанции и сделанные в нем выводы основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Ссылаясь на положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, материалы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС возражает против вывода суда о наличии у заявителя объективных причин поведения при участии в процедуре аукциона от 07.07.2010 N 439. Указывает, что материалы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства опровергают доводы заявителя о том, что начальная (максимальная) цена контракта значительно ниже цены, рассчитанной Обществом при разработке проекта по ремонту спорного здания, а также о том, что Общество могло выполнить работы только со снижением в 0,5 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии со сметным расчетом сумма прибыли, полученной Обществом от выполнения работ по ремонту здания, составляет 153 470 рублей, следовательно, заявитель имел возможность для снижения цены контакта на 12,6 процентов. Также заявитель жалобы возражает против вывода суда о наличии у заявителя объективных причин поведения при участии в процедуре аукциона от 01.06.2010 N 341. Указывает, что материалы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства опровергают доводы заявителя о том, что начальная (максимальная) цена контракта значительно ниже цены, рассчитанной Обществом при разработке проекта по ремонту здания МДОУ N 188, а также о том, что Общество могло выполнить работы только со снижением в 0,5 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии со сметным расчетом сумма прибыли, полученной Обществом от выполнения работ по ремонту здания, составляет 103 579 рублей, следовательно, заявитель имел возможность для снижения цены контакта на 11,5 процентов.

Таким образом, Управление считает, что доводы Общества о невозможности ведения конкурентной борьбы в ходе проведения аукционов по причине низких начальных (максимальных) цен контрактов, являются несостоятельными.

Также заявитель жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции, что в случаях совместного участия обществ "Стройальянс", фирма "ВяткаСтройГарант", "Нововятский строитель", "НПЦ "Витрувий" в процедурах размещения заказов, начальная (максимальная) цена контрактов снижается в пределах от 0,5 по 2 процентов; при участии обществ в размещении заказов в ином субъектом составе наблюдается более существенное снижение цен контрактов.

Заявитель жалобы утверждает, что в результате нарушения закона Общество извлекло доход в сумме 2 460 050 рублей и получило возможность заключения иных контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены.

Управление полагает, что выводы суда об отсутствии согласованных действий в отношении ООО "Стройальянс" и ООО фирма "ВяткаСтройГарант" сделаны при отсутствии соответствующих доказательств; обращает внимание, что предметом рассмотрения являлись обстоятельства и доказательства, послужившие основанием для принятия комиссией УФАС решения в части согласованных действий ООО НПЦ "Витрувий" и других хозяйствующих субъектов.

Также Управление оспаривает выводы суда о невозможности получения информации о составе участников размещения заказа, указывает, что данная информация могла быть получена всеми обществами из журнала регистрации заявок, а также из протоколов рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Кроме того, УФАС акцентирует внимание, что Общество не представило доказательства нарушения решением Управления его прав и законных интересов, а также наличия препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, полагает заявитель жалобы, основания для частичного удовлетворения требований Общества у суда первой инстанции отсутствовали.

Подробно позиция Кировского УФАС изложена в апелляционной жалобе и поддержана представителем Управления в судебном заседании апелляционного суда.

ООО НПЦ "Витрувий" в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Подробно доводы заявителя изложены в отзыве на апелляционную жалобу и поддержаны его представителем в судебном заседании апелляционного суда.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. ООО "Нововятский строитель" представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области в обжалуемой части проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС поступили материалы, в том числе от МДОУ детский сад N 74 о признаках согласованных действий участников открытого аукциона N 439 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту здания (далее - аукцион N 439), проведенного УМЗ 07.07.2010 (на основании указанных материалов приказом руководителя Кировского УФАС России от 22.10.2010 N 144 возбуждено дело N 43/03-10 по признакам нарушения участниками размещения заказа, среди которых ООО "Стройальянс", ООО "НПЦ "Витрувий", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции); от МДОУ детский сад N188 о признаках согласованных действий участников открытого аукциона N 341 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по усилению наружных стен бассейна (далее - аукцион N341), проведенного УМЗ 01.06.2010 (на основании указанных материалов приказом руководителя Кировского УФАС России от 22.10.2010 N 145 возбуждено дело N 46/03-10 по признакам нарушения участниками размещения заказа ООО "Стройальянс", ООО НПЦ "Витрувий" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

17.01.2011 данные дела, а также иные дела, объединены антимонопольным органом в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела N 50/03-10.

28.02.2011 в рамках объединенного дела N 50/03-10, в том числе в отношении ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ" при участии их в аукционе N 439 рассмотрение дела прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях хозяйствующих субъектов.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии согласованных действий ООО "Нововятский строитель", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" при участии их в процедурах открытых аукционов, в том числе N 439, N 341, направленных на поддержание цен на торгах.

18.03.2011 комиссия УФАС вынесла решение по делу N 50/03-10 (полный текст решения изготовлен 01.04.2011) о признании в действиях ООО "Нововятский строитель", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии их в процедурах открытых аукционов от 07.07.2010 N 439 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту здания (участники размещения заказа - ООО "НПЦ "Витрувий", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "Стройальянс"); от 01.06.2010 N 341 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по усилению наружных стен бассейна (участники размещения заказа - ООО "НПЦ "Витрувий", ООО "Стройалъянс").

ООО "НПЦ "Витрувий" не согласилось с указанным решением в части признания в действиях перечисленных лиц, связанных с проведением аукционов N 439 и N 341, нарушения антимонопольного законодательства и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Управления частично недействительным.

Принимая решение о частичном удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности согласованности действий вышеназванных обществ и нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при их участии в аукционах N 439 и N 341.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и ответчика, Второй арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения УФАС) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности согласованности действий рассматриваемых хозяйствующих субъектов при участии в аукционах N 439 и N 341 и об отсутствии у Управления правовых оснований для вывода о нарушении ими антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что к участию в аукционе N 439 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту здания (муниципальный заказчик - МДОУ детский сад N74) были допущены 7 участников: ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий".

В ходе проведения аукциона N 439 цена контракта снижена на 2 процента. Предпоследнее предложение о цене контракта сделало ООО "Сильвер" (цена контракта снижена на 1,5 процента). Последнее предложение сделало ООО "НПЦ "Витрувий" (том 1, лист дела 84). Данное лицо было признано победителем аукциона. Полагая, что в действиях участников размещения заказа могут содержаться признаки недобросовестной конкуренции (сговора), МДОУ детский сад N74 обратилось в антимонопольный орган.

В отношении ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ" рассмотрение дела ответчиком было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства. В то же время антимонопольный орган пришел к выводу, что между ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" при участии в аукционе N 439 имели место согласованные действия, направленные на поддержание цены на торгах. ООО "Стройальянс" предложение о снижении цены контракта не делало. ООО "НПЦ "Витрувий" сделано предложение о снижении цены контракта в размере 2 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Согласно протоколу от 07.07.2011 N439-2 аукциона N 439 представитель ООО Фирма "ВяткаСтройГарант" на аукцион не явился (ответчиком установлено, что представитель ООО Фирма "ВяткаСтройГарант" присутствовал на аукционе, но участия в нем не принимал).

К участию в аукционе N 341 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по усилению наружных стен бассейна (муниципальный заказчик - МДОУ детский сад N 188) были допущены ООО "Стройальянс", ООО "НПЦ "Витрувий" (том 1, листы дела 51-52). В ходе проведения аукциона N 341 цена контракта снижена на 1,5 процента. Предпоследнее предложение о цене контракта сделало ООО "Стройальянс" (цена контракта снижена на 1 процент). Последнее предложение сделало ООО "НПЦ "Витрувий" (том 1, лист дела 53). Данное лицо было признано победителем аукциона. МДОУ детский сад N 188 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии признаков согласованных действий участников открытого аукциона N 341.

В решении от 01.04.2011 ответчик установил, что при участии в аукционе N 341 между ООО "Стройальянс" и ООО "НПЦ "Витрувий" также имели место согласованные действия, направленные на поддержание цены на торгах.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Утверждая о согласованности действий ООО "Стройальянс", ООО Фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" при участии в аукционах N N 341, 439, ответчик исходил из того, что "действия указанных хозяйствующих субъектов могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других торгах в период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года".

В то же время в силу прямого указания статьи 8 Закона о защите конкуренции ответчик должен доказать известность действий каждого участника другим участникам, а не сделать предположение об этом.

Возможное наличие информационных контактов участников не является достаточным доказательством согласованности действий в рамках рассматриваемых аукционов, поскольку их наличие носит предположительный характер. Участие в других торгах в период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий", которые являются профессиональными участниками рынка услуг строительных и строительно-ремонтных работ, является обычной хозяйственной деятельностью таких субъектов и само по себе не является достаточным доказательством известности действий каждого участника другим участникам на конкретных аукционах N 439 и N 341 и совершения при участии в данных аукционах противоправных согласованных действий, установленных оспариваемым решением ответчика.

Указание ответчика в тексте оспариваемого решения, что "известность о составе участников проводимых торгов указанными лицами так же могла быть получена из журнала регистрации заявок на участие в аукционе, из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, а так же во время процедуры регистрации в открытом аукционе" (листы 25-26 решения УФАС от 01.04.2011), не доказывает, что известность о составе участников проводимых торгов с неизбежностью влечет и известность действий каждого участника другим участникам аукциона.

Более того, при участии в аукционе N 439 могла быть получена известность о составе участников торгов в количестве семи участников, в то время как оспариваемым решением согласованность установлена в действиях трех участников.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком не доказан такой критерий отнесения действий участников к согласованным, как заблаговременная известность действий участников, признанных нарушившими антимонопольный запрет, каждому из них.

Соответственно, антимонопольным органом не представлено надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих, что результат действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов. В аукционах N 439 и 341 победителем признано ООО "НПЦ "Витрувий".

Доказывая согласованность действий участников, антимонопольный орган в решении указывает, что в случаях совместного участия ООО "Нововятский строитель", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" в процедурах размещения заказов (или в составе групп по 2-3 общества из вышеназванных обществ), в которых участниками и победителями являются кто-то из данных хозяйствующих субъектов, начальная (максимальная) цена контрактов снижается в пределах от 0,5 до 2 процентов. В действиях ООО "Нововятский строитель", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО НПЦ "Витрувий", при их совместном участии в процедурах размещений заказов способом открытого аукциона, прослеживается четкая модель поведения, отличающаяся от модели поведения данных хозяйствующих субъектов в процедурах размещений заказов, аналогичных рассматриваемым, но с иным субъектным составом участников торгов. Модель поведения данной группы участников торгов, а так же их цель, состоит в заключении государственных (муниципальных) контрактов по их максимально возможной цене для получения обществами максимальной прибыли.

Действительно, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал, что между участниками сложилась такая групповая модель поведения, которая позволяет предсказать, кто именно из участников должен явиться на конкретный аукцион и быть признан победителем, кто, явившись, должен избрать пассивное поведение, а кто не должен являться на аукцион. Утверждая о сложившейся модели поведения, антимонопольный орган не учитывает возможность участия в торгах и иных лиц. При этом даже в случаях совместного участия ООО "Нововятский строитель", ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" в процедурах размещения заказов конкурентная борьба любых иных участников, допущенных к торгам, может привести к снижению цены контракта

Ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие об отказе заявителя от конкурентной борьбы на аукционах в пользу кого-либо. Соответственно, антимонопольным органом не доказано, что ООО "НПЦ "Витрувий" относится к группе участников торгов, отличающейся указанной моделью поведения.

Кроме того, применительно к аукциону N 439 ответчик в решении от 01.04.2011 пришел к выводу о доказанности наличия согласованных действий не всех участников, допущенных к участию в аукционе, а только ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант" и ООО "НПЦ "Витрувий". В действиях других участников аукциона (ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ") которые также не проявляли активную конкурентную борьбу в аукционе N 439, нарушений антимонопольного законодательства не установлено. Соответственно, ответчик не установил, что возможность отказа ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ" от активной конкурентной борьбы была известна остальным участникам.

Ответчиком в оспариваемом решении не приведено доказательств, каким образом предполагаемая согласованность действий только трех участников (ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий") из семи участников, допущенных к участию в аукционе, могла привести к определенному, интересующему нарушителей (с точки зрения антимонопольного органа) результату. При активной конкурентной борьбе иных участников аукциона (ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ"), не признанных нарушителями антимонопольного законодательства, цена контракта могла быть снижена за счет действий указанных хозяйствующих субъектов.

Соответственно, синхронность поведения как критерий противоправных согласованных действий не находит своего подтверждения.

Оснований для опровержения данного вывода антимонопольный орган в апелляционной жалобе не приводит.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" указали на наличие объективных причин собственного поведения на аукционах.

Указанные данными лицами причины антимонопольным органом рассмотрены и отклонены в решении от 01.04.2011.

В то же время, проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, принимая во внимание изложенные в определении о прекращении участия ответчика в рассматриваемом деле от 28.02.2011 выводы антимонопольного органа о наличии у некоторых участников аукциона N 439 (ООО "Электростроймонтаж", ООО "Сильвер", ООО "Вяттехинвестстрой", ООО ПКФ "Профилъ") объективных причин собственного поведения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оценка, данная ответчиком объяснениям ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий" относительно своего поведения в рамках текущей хозяйственной деятельности не свидетельствует о доказанности отсутствия объективных причин у указанных лиц для поведения на аукционах N 439 и N 341. Заявители указывали на наличие определенных обстоятельств, которые, по их мнению, подтверждают обоснованность соответствующего поведения. Антимонопольный орган посчитал данные причины не убедительными в отношении ООО "Стройальянс", ООО фирма "ВяткаСтройГарант", ООО "НПЦ "Витрувий", однако доказательств, однозначно свидетельствующих об отсутствии у названных лиц объективных причин собственного поведения, не представил. В нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не опроверг объективность указанных причин и их влияние на действия участников аукционов.

Таким образом, законность оспариваемого решения и наличие оснований для принятия такого решения ответчиком не доказаны.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив несоответствие решения Управления федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 01.04.2011 по делу N 50/03-10 в оспариваемой заявителем части Закону о защите конкуренции, обоснованно удовлетворил требования ООО "НПЦ "Витрувий" о признании недействительным названного решения в части признания обществ с ограниченной ответственностью "Стройальянс", фирма "ВяткаСтройГарант" и ООО "НПЦ "Витрувий" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционах N 439 и N 341.

Доводы апелляционной жалобы, что выводы суда об отсутствии согласованных действий в отношении ООО "Стройальянс" и ООО фирма "ВяткаСтройГарант" сделаны при отсутствии соответствующих доказательств, опровергаются утверждением ответчика в жалобе, что предметом рассмотрения по делу являлись обстоятельства и доказательства, послужившие основанием для принятия комиссией УФАС решения в части согласованных действий ООО НПЦ "Витрувий" с другими хозяйствующими субъектами.

Содержащиеся в оспариваемом решении ответчика выводы о нарушении заявителем антимонопольного законодательства (совершении согласованных с иными лицами действий) свидетельствуют о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов Общества, а также о наличии препятствий в осуществлении предпринимательской деятельности.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-5380/2011 от 18.10.2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Л.И. Черных