Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2012 г. N 19АП-6725/11

г. Воронеж

17 января 2012 г.

Дело N А35-4687/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,

судей Шеина А.Е., Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сафоновой Н.А.,

при участии:

от ОАО "Курскэнергосбыт": Медведева О.Н., представитель по доверенности N 12-Д от 15.04.2010;

от ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24": Марковкин А.Н., представитель по доверенности б/н от 22.12.2011;

от ОАО "Курские электрические сети": Бунина И.В., представитель по доверенности N 70 от 30.12.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Курской области от 28.10.2011 года по делу N А35-4687/2010 (судья Волкова Е.А.), по иску открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" (ОГРН 1044637035200) к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Курская хлебная база N24" (ОГРН 1024600941056), при участии в деле в качестве третьего лица открытого акционерного общества "Курские электрические сети", о взыскании задолженности в сумме 9 745 395 руб. 38 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Курскэнергосбыт" (далее по тексту - ОАО "Курскэнергосбыт") обратилось с иском в Арбитражный суд Курской области к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Курская хлебная база N 24" о взыскании задолженности в сумме 9 745 395 руб. 38 коп., возникшей в результате безучетного потребления электрической энергии в период с 01.04.2009 года по 01.04.2010 года.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял исковые требования, в итоге, просил суд взыскать с ответчика задолженность за период с 01.04.2009 года по 01.04.2010 года в сумме 4 087 585 руб. 71 коп., возникшую в результате безучетного потребления электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Курские электрические сети".

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Курской Торгово-Промышленной Палаты Евсюкову Сергею Николаевичу, сторонами сформулирован круг вопросов, подлежащих постановке перед экспертом.

В соответствии с экспертным заключением от 06.12.2010 года N 0650100996 эксперт пришел к следующим выводам.

Несанкционированный доступ к разъемным соединениям электрических цепей прибора учета (электросчетчика) Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608, установленного на КТП 888 со стороны персонала ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24", без нарушения целостности пломб, установленных Сетевой организацией (ОАО "Курские электрические сети") невозможен.

В случае, когда на силовые шины РУ-04 кВ фаза А, фаза В, фаза С подается электрический ток, а на катушке (катушках) напряжения счетчика электрической энергии не фиксируется напряжение электрического тока, которое отражается на дисплее прибора учета, это свидетельствует о нарушении в учете потребления электроэнергии.

При снятии показаний прибора учета и при пошаговых замерах мощности на приборе в случае, когда на силовые шины РУ-04 кВ фаза А, фаза В, фаза С подается электрический ток, а на катушке (катушках) напряжения счетчика электрической энергии не фиксируется напряжение электрического тока, которое отражается на дисплее прибора учета, это свидетельствует о нарушении в учете потребления электроэнергии.

Максимальная мощность ТП-888 составляет 630 кВА. Присоединенная мощность всех электроустановок потребителя - ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24 равная 500 кВт распределена между двумя КТП - ТП-888 и ТП-864, равномерно - по 250 кВт на каждую.

Для снятия показаний по прибору учета Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608 необходимо произвести следующие действия: открыть навесной замок двери РУ-04 кВ.; открыть дверь РУ-04 кВ, за которой на передней панели ТП-888 установлен прибор учета Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608; нажатием клавиш управления выбрать режим, при котором на дисплей будет выведена требуемая информация - значение потребленной электроэнергии с нарастающим итогом, значение активной (реактивной и полной мощности) в каждой фазе, напряжение в каждой фазе и т.д.

При производстве замеров мощности энергопринимающего устройства в часы максимума нагрузок энергосистемы за величину максимальной мощности берется наибольшее значение потребления электрической мощности, потребляемой потребителем в рабочий день в часы максимальной нагрузки энергосистемы (05:00ч. - 22:00ч.). Под заявленной мощностью (договорной) в Методических указаниях Федеральная служба по тарифам рассматривает наибольшую получасовую электрическую мощность, которую потребитель обязуется не превышать ежедневно в часы максимальной нагрузки энергосистемы. Величина заявленной мощности (договорной), как правило, устанавливается на год с разбивкой по месяцам. Фактически контрольные проверки приборов учета ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" производится с периодичностью один раз в полгода в соответствии с графиками утвержденными заместителем генерального директора - главным инженером ОАО "Курские электрические сети" Кривовым В.В. Потребляемая мощность фиксируется в ведомости учета через каждые полчаса.

Отсутствие информации о напряжении в фазе С на дисплее прибора учета Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608, в то время как на силовую шину фаза С РУ-04 кВ электрический ток подается, может свидетельствовать об отсоединении провода катушки напряжения счетчика фаза С.

Вследствие приложения к проводу тягового усилия (физического воздействия), превышающего предел прочности провода или соединения провода с клеммой прибора учета, может произойти отсоединение провода катушки напряжения счетчика электрической энергии, без нарушения охранных пломб. При этом следует отметить, что такое отсоединение может создать условия для короткого замыкания провода с корпусом ТП, кроме того, обратное присоединение провода к клемме не возможно без нарушения пломб. Данное нарушение будет неизбежно обнаружено контролирующей организацией, при очередной проверке состояния прибора учета, что делает такой метод отсоединения провода для нарушителя не целесообразным. В то время как второй конец провода может сколько угодно раз отсоединяться и вновь присоединяться к клемме трансформатора тока и контролирующая организация это может не обнаружить, так как с этой стороны провода отсутствуют контрольные пломбы и доступ к клемме для потребителя электроэнергии ни чем не ограничен.

Самопроизвольное отсоединение провода катушки напряжения под клеммой крышкой прибора учета Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608 при эксплуатации ТП-888 возможно в случае ненадлежащего соединения провода с клеммой прибора учета, допущенного при установке счетчика электрической энергии.

Истцом было заявлено ходатайство о признании экспертного заключения от 06.12.2010 года N 0650100996 недостоверным доказательством, поскольку указанное экспертное заключение не содержит сведений об имени и отчестве эксперта, не указаны все методы, с применением которых проведена судебная экспертиза, в экспертном заключении содержатся ссылки на пункты договора N 2388 от 28.11.2007 года. Кроме того, по мнению заявителя, эксперт недостаточно ясно и полно дал ответы на поставленные вопросы.

В судебное заседание по ходатайству ответчика судом первой инстанции для дачи пояснений по заключению N 0650100996 от 06.12.2010 года был вызван эксперт Курской Торгово-Промышленной Палаты Евсюков Сергей Николаевич.

В ходе судебного заседания эксперт ответил на вопросы суда и участников процесса, пояснив, что снятие показаний приборов учета невозможно без проверки работы самого электрического устройства.

Ходатайство истца о признании экспертного заключения от 06.12.2010 года N 0650100996 недостоверным доказательством судом первой инстанции обоснованно признано не подлежащим удовлетворению, поскольку экспертное заключение от 06.12.2010 N 0650100996 содержит ответы эксперта на все поставленные перед ним вопросы, истцом не представлено надлежащих доказательств того, что при проведении судебной экспертизы и составлении экспертного заключения допущены какие-либо нарушения со стороны эксперта, а сведения, содержащиеся в экспертном заключении, являются недостоверными.

В судебном заседании суда первой инстанции по ходатайству истца допрошен свидетель электромонтер РЭС Сеймского округа ОАО "Курские электрические сети" Лежалкин Евгений Викторович, который подтвердил, что 26.03.2011 года производил контрольный замер мощности, счетчик и пломбы на счетчике были целы, повреждения отсутствовали.

Решением Арбитражного суда Курской области от 28.10.2011 года по делу N А35-4687/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Курскэнергосбыт" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неисправность электрического счетчика, наличие вины ответчика в самопроизвольном отключении питания катушки напряжения одной из фаз счетчика, неправильное применение судом первой инстанции части 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ к спорным правоотношения и неприменение подлежащего применению пункта 144 основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2006 года, а также неправомерное возложение бремени доказывания вины ответчика на истца.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.01.2012 года по делу N А35-4687/2010 представитель ОАО "Курскэнергосбыт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, указанным в отзыве на нее, просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "Курские электрические сети" поддержал доводы апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела в порядке арбитражного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст. 268 АПК РФ).

Заслушав мнение представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса РФ).

Судом установлено, что ОАО "Курскэнергосбыт" зарегистрировано в качестве юридического лица на основании свидетельства о государственной регистрации серии 46 N 000697846, внесено в ЕГРЮЛ под N 1044637035200.

В соответствии с п.2.2 Устава общества предметом его деятельности является покупка электрической энергии на ФОРЭМ и у других субъектов оптового рынка электрической энергии, продажа электрической энергии абонентам (потребителям - физическим и юридическим лицам на территории г. Курска и Курской области), эксплуатация и обслуживание приборов учета электрической энергии.

ОАО "Курскэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке услуг по покупке и реализации электрической и тепловой энергии на территории г. Курска, в связи с чем, на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области N 58 от 09.06.2005 ОАО "Курскэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. Постановлением Комитета по тарифам и ценам Курской области N69 от 05.10.2006 года ОАО "Курскэнергосбыт" присвоен статус Гарантирующего поставщика электроэнергии с границами зоны деятельности, соответствующим границам балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Курские электрические сети", к сетям которого присоединены потребители, подлежащие обслуживанию ОАО "Курскэнергосбыт".

Между ОАО "Курскэнергосбыт" и ООО "ККХБ N 24" 22.09.2005 года был заключен договор энергоснабжения N 2388, который считается ежегодно продленным, если не последует заявление одной из сторон об отказе от настоящего договора на следующий год или внесении изменений в договор (пункт 9.1 договора).

27.11.2007 года ОАО "Курскэнергосбыт" в адрес ООО "Курская хлебная база N 24" было направлено соглашение о расторжении договора энергоснабжения N 2388 от 22.09.2005 года.

В ноябре 2007 года ОАО "Курскэнергосбыт" направило в адрес ООО "ККХБ N 24" проект нового договора энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007 года.

ООО "ККХБ N 24" не согласилось с условиями пунктов 3.1.1, 3.3.28, 4.6, 5.1, 5.7, 5.9 и подписало указанный договор с протоколом разногласий.

Указанный протокол разногласий рассмотрен ОАО "Курскэнергосбыт" и подписан с протоколом согласования разногласий от 28.12.2007 года.

Не согласившись с условиями протокола согласования разногласий, ООО "ККХБ N 24" направило 14.01.2008 года в адрес ОАО "Курскэнергосбыт" протокол согласования разногласий N 1.

Письмом исх. N 4-11 О/Юр от 23.01.2008 года ОАО "Курскэнергосбыт" сообщило, что оставляет протокол согласования N 1 без рассмотрения, поскольку спорные пункты, указанные в протоколе согласования разногласий N 1 уже были предметом рассмотрения в протоколе согласования разногласий, направленном в адрес ООО "ККХБ N 24" 28.12.2007 года.

02.06.2008 года ОАО "Курскэнергосбыт" направило в адрес ООО "ККХБ N 24" протокол урегулирования разногласий.

ООО "ККХБ N 24" не ответило на предложение ОАО "Курскэнергосбыт" и не подписало протокол урегулирования разногласий с указанными условиями.

ОАО "Курскэнергосбыт" обратилось с иском в Арбитражный суд Курской области о признании договора энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007 незаключенным. Делу присвоен N А35-11995/2011.

Решение Арбитражного суда Курской области от 28.01.2011 года требования ОАО "Курскэнергосбыт" о признании договора энергоснабжения N 2388 от 28.11.2007 года незаключенным удовлетворены. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 года решение Арбитражного суда Курской области от 28.01.2011 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 05.08.2011 года решение Арбитражного суда Курской области от 28.01.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 года по делу N А35-11995/2010 отменены, в удовлетворении иска открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" о признании договора энергоснабжения от 28.11.2007 года N2388 незаключенным отказано.

На основании вышеизложенного, договор энергоснабжения от 28.11.2007 года N 2388 является заключенным, правоотношения между истцом и ответчиком складывались в рамках действия указанного договора.

26.03.2010 года на территории ООО "Корпорация Курская хлебная база N 24" (КТП 864, КТП 888) сетевой организацией ОАО "Курские электрические сети" проводилась проверка потребления электрической мощности, по результатам которой составлен акт (прилагается). Проверка осуществлялась по снятиям получасовых показаний электросчетчиков. Во время проверки режима потребления электрической мощности, а также во время ежемесячного снятия показаний электросчетчика сотрудниками ОАО "Курские электрические сети", неисправности работы счетчика не зафиксировано.

02.04.2010 года сетевой организацией ОАО "Курские электрические сети" проведено обследование электроустановки ответчика, расположенной по адресу: г. Курск, Магистральный проезд, 18 в ТП N 888, о чем составлен акт N 22410, подписанный представителем абонента Демяшиным СВ., присутствовавшем при проверке, без возражений.

В ходе обследования выявлено, что отключено питание катушки напряжения счетчика электрической энергии фаза С, в связи с чем, не обсчитывалась электроэнергия фазы С. Провод катушки напряжения был отключен под клеммной крышкой электросчетчика, в результате чего произошло нарушение надлежащего учета электрической энергии.

Полагая, что ответчик произвел безучетное потребление электрической энергии, истец начислил ответчику плату в размере 9 745 395 руб. 38 коп. за период с 01.04.2009 года по 01.04.2010 года, которая не была оплачена последним, что и послужило основанием для обращения с иском в суд.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия апелляционной инстанции считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно статье 539 Гражданского Кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу положений ч. 2 ст. 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547 Гражданского кодекса РФ) применяются, если иное неустановленно законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Являясь энергосбытовой организацией, ОАО "Курскэнергосбыт" заключает с потребителями договоры энергоснабжения, которые в силу положений статьи 426 Гражданского кодекса РФ, являются публичными, на основе типового договора энергоснабжения, форма которого разработана заявителем.

Между ОАО "Курскэнергосбыт" и ООО "ККХБ N 24" 28.11.2007 года был заключен договор энергоснабжения N 2388.

Согласно положениям договора энергоснабжения от 28.11.2007 года N 2388 безучетное потребление электрической энергии - этопотребление электрической энергии с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны Потребителя, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, при отсутствии, нарушении целостности пломб и пломбировочной проволоки (лески), наклеек- индикаторов госповерителя и сетевой организации на крышках счетчиков, ограждениях трансформаторов тока, вводных отключающих аппаратах, при нарушении целостности изоляции и контактных соединений соединительных проводов измерительных цепей, подключенных к приборам расчетного учета; при повреждении корпуса приборов учета, при истечении сроков поверки приборов учета, владельцем которых является потребитель, при присоединении энергопринимающих устройств потребителя в точках поставки, указанных в договоре, минуя приборы учета, при несвоевременном извещении Потребителем сетевой организации об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, а также при иных действиях потребителя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребленной электроэнергии.

Пунктом 3.2.2 договора установлено, что поставщик (истец) вправе самостоятельно или путем привлечения сетевой организации проводить проверки соблюдения потребителем условий договора, в том числе определяющих порядок учета поставляемой электороэнергии: проверки условий эксплуатации и сохранности приборов учета, сохранности их опломбировки, соответствие приборов учета техническим условиям присоединения и техническим элементам, снятие контрольных показаний, замеры используемой электрической мощности и (или) проверки присоединенной мощности энергопринимающих устройств, а также проверки наличия у потребителя оснований для потребления электрической энергии, производить работы (переключения, отключения), связанные с оборудованием потребителя (в том числе в измерительных цепях).

Как следует из положений п. 3.3.2 договора сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета ежемесячно.

В соответствии с пунктом 4.4 договора в случае безучетного, бездоговорного потребления электроэнергии, при нарушении учета по вине потребителя, при отсутствии либо неисправности расчетных приборов учета, объем потребленной электроэнергии рассчитывается на основании полной присоединенной мощности энергопринимающих устройств Потребителя, присоединенных к электросети, из расчета использования 24 часа в сутки. Объем безучетного потребления определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки, состояния приборов учета. Объем бездоговорного потребления определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществлялось бездоговорное потребление, но не более чем за 3 (три) года.

В силу требований п. 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 года N 530, стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно абз. 3 п. 151 указанных Правил основанием для составления акта являются безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии.

В соответствии с п. 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами".

Акт N 22410 от 02.04.2010 года, подписан представителем абонента Демяшиным С.В., присутствовавшем при проверке, без возражений.

В силу положений пункта 155 Правил N 530, объем безучетного потребления электроэнергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Заявитель полагает, что во время проведенной проверки режима потребления электрической мощности 26.03.2010 года и во время ежемесячного снятия показаний электросчетчика сотрудниками ОАО "Курские электрические сети" нельзя было установить наличие либо отсутствие нарушений в учете электроэнергии. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

26.03.2010 года ОАО "Курские электрические сети" была проведена проверка режима потребления электрической мощности, по результатам которой был составлен акт. Проверка осуществлялась по снятиям получасовых показаний электросчетчиков. Во время проверки режима потребления электрической мощности, проводившегося 26.03.2010 года, а также во время ежемесячных снятий показаний электросчетчика сотрудниками ОАО "Курские электрические сети", неисправности работы счетчика зафиксировано не было. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что сетевой организацией снятие показаний приборов учета осуществлялось 22.07. 2008 года, 02.12.2008 года, 07.04.2009 года, 20.04.2009 года, 03.07.2009 года, 10.07.2009 года, что отражено в протоколе судебного заседания от 10.01.2012 года и на диске аудиозаписи.

Указание заявителем в дополнении к исковому заявлению от 27.09.2010 года (лд.79 том 2) о том, что прибор учета Меркурий 230 AR-03C имел внутренние повреждения, не подтверждается материалами дела, в частности актом N 006969 от 02.04.2010 года, в связи с чем, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Акт N 006969 от 02.04.2010 года не содержит указания на наличие у прибора учета каких-либо повреждений, в том числе внутренних. Более того, отключенный провод фазы С прибора учета был закреплен 02.04.2010 года работником ОАО "Курские электрические сети", после чего прибор учета был опломбирован и продолжил работу, что также свидетельствует об отсутствии повреждений.

Согласно экспертному заключению N 065010096 от 06.12.2010 года, эксперт, при ответе на вопрос N 3: "Возможно ли при пошаговых замерах мощности на приборе учета (электросчетчике) Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608, установленного на ТП - 888 определить нарушения в учете потребленной электрической энергии?", дал однозначный ответ: "Возможно. В случае когда на силовые шины РУ-04 кв. фаза А, фаза В, фаза С подается электрический ток, а на катушке (катушках) напряжения счетчика электрической энергии не фиксируется напряжение электрического тока, которое отражается на дисплее прибора учета, это свидетельствует о нарушении в учете потребления электроэнергии"

В судебном заседании суда первой инстанции 21.10.2011 года судом был опрошен эксперт Евсюков С.Н., который подтвердил, что при любом получении данных с прибора учета Меркурий 230 AR-03, заводской номер 00219608, установленного на ТП - 888, если имеется нарушение в учете электроэнергии (прибор неисправен, либо не подключен), такие нарушения будут зафиксированы.

В акте обследования электроустановки абонента N 22410 (бланк 006969) от 02.04.2010 года было зафиксировано "отключение питания катушки напряжения счетчика электрической энергии фаза С".

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт подтвердил выводы в экспертном заключении о том, что при наличии 26.03.2010 года нарушений в учете электроэнергии такие нарушения были бы однозначно установлены.

Довод заявителя о неверности выводов суда о не представлении истцом доказательств вины ответчика в отключении питания катушки напряжения одной из фаз счетчика, судом апелляционной инстанции не учитывается.

Согласно положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 79 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 года N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", а также абзацу 3 статьи 1 договора N 2388 от 28.11.2007 года безучетное потребление электроэнергии обязательно подразумевает наличие нарушений со стороны Ответчика.

Как следует из материалов дела, приборы учета были опломбированы пломбами сетевой организации и госповерителя, что подтверждается соответствующими актами - на ТП-864 - 27.08.2007 года, на ТП-888 -16.08.2007 года. По состоянию на 02.04.2010 года пломбы были целы, что подтверждается актом обследования прибора учета. Истцом не было представлено доказательств вины ответчика в самопроизвольном отключении питания катушки напряжения одной из фаз счетчика, все пломбы госповерителя и сетевой организации наличествуют и целы, вмешательства в работу счетчика и оборудования ТП-888 не зафиксированы.

Кроме того, по первому вопросу эксперт пришел к выводу о том, что несанкционированный доступ к разъемным соединениям счетчика без нарушения целостности пломб, установленных Сетевой организацией невозможен. На момент определения отсоединения провода установленные пломбы были целы.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о неправильном применении судом первой инстанции нормы материального права, а именно, по мнению истца, судом была применена не подлежащая применению ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ, поскольку основания для применения положений указанной статьи отсутствуют в виду недоказанности вины ответчика в отключении питания катушки напряжения одной из фаз счетчика.

Также, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод истца о неприменении подлежащего применению пункта 144 Правил N 530.

Согласно пункту 144 Правил N 530, в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

Указанный пункт применяется при выявлении неисправности или утрате прибора учета, что, как было указано ранее, истцом не доказано и материалами дела не подтверждается.

Довод истца о неправомерном возложение бремени доказывания вины ответчика на истца не соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, законных оснований для отмены либо изменении судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального права, а также процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб., относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 28.10.2011 года по делу N А35-4687/2010, с учетом определения Арбитражного суда Курской области от 28.10.2011 года об исправлении опечатки, оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курскэнергосбыт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

А.Е. Шеин Е.Е. Алферова