Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 05АП-8655/11

г. Владивосток

18 января 2012 г.

Дело N А59-3194/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ООО "РН-Востокнефтепродукт": Аншаков И.А. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, Скурков А.Н. по доверенности от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-8655/2011

на решение от 19.10.2011

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-3194/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ООО "РН-Востокнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

об оспаривании решения, предписания и постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт" (далее - Общество, ООО "РН-Востокнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением об оспаривании решения и предписания от 01.06.2011, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) по делу N 25.

Определением суда от 03.08.2011 заявление принято к производству и ему присвоен N А59-3194/2011.

25.08.2011 Общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 18.08.2011 по делу об административном правонарушении N 43.

Определением суда от 05.10.2011 дела N N А59-3194/2011 и А59-3575/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А59-3194/2011.

Решением от 19.10.2011 года суд удовлетворил заявленные требования, признав вышеуказанные решение и предписание Управления недействительными, а постановление - незаконным.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. Согласно жалобе, Управление не согласно с выводом суда о том, что анализ динамики цен на розничную продажу топлива неправильно установлен антимонопольным органом, исходя из средневзвешенных закупочных и розничных цен, а не по фактическим ценам, и необоснованно проведено сравнение расходов с уровнем инфляции, поскольку действующими нормативными правовыми актами не регламентированы рамки для анализа состояния конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов и не установлен запрет на проведение сравнения уровня роста расходов с уровнем инфляции. В связи с чем, заявитель жалобы считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для вышеуказанных выводов. Ссылаясь на учетную политику Общества, которой не предусмотрено ведение учета затрат в разрезе нефтепродуктов, заявитель жалобы считает, что Управление при определении прибыльности деятельности Общества правомерно учитывало прибыль от всех видов деятельности. Кроме того, Управление указало, что ни Обществом, ни судом первой инстанции не приведены нормы права, из которых бы следовало, что для вывода об опережающем росте прибыли по сравнению с затратами, условиями обращения товара необходимо регламентирование данного процесса правовым актом или иным документом. С учетом вышеизложенного, антимонопольный орган считает, что Управлением в рамках рассмотрения дела N 25 доказано установление Обществом монопольно высоких цен на моторное топливо марки "зимнее" в октябре-декабре 2010 года, следовательно, решение и предписание от 01.06.2011, а также постановление от 18.08.2011 являются законными.

От Управления в материалы дела поступили ходатайство о рассмотрении в его отсутствие и дополнения на отзыв Общества.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителя УФАС по Сахалинской области по имеющимся документам.

Представители Общества в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы Управления не согласны в полном объеме, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, выслушав возражения на апелляционную жалобу, оценив доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, судебной коллегией установлено следующее.

На основании поручения от 13.11.2010 N АГ/39429 УФАС по Сахалинской области проведены аналитические исследования по оценке ситуации и уровня оптовых и розничных цен на товарных рынках оптовой, розничной торговли моторным топливом за период октябрь-ноябрь 2010 в Сахалинской области.

По результатам проверки 13.12.2010 антимонопольным органом в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт" возбуждено дело N 25 по признакам нарушения п.1 ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 01.06.2011 Управлением был признан факт совершения ООО "РН-Востокнефтепродукт" нарушения п.1 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления и поддержания монопольно высокой цены на все виды автомобильных бензинов и дизельного топлива "зимнее" на территории Сахалинской области в период с октября по декабрь 2010 года.

01.06.2011 Обществу выдано предписание с требованием в срок до 01.07.2011 прекратить нарушение п.1 ч. 1 ст.10 Закона N 135-Фз, изменить экономически необоснованную розничную цену на автомобильные бензины и дизельное топливо марки "зимнее" путем установления цен на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли.

На основании решения от 01.06.2011 по делу N 25 в отношении ОАО "РН-Востокнефтепродукт" возбуждено дело об административном правонарушении N 43 и назначено проведение административного расследования.

04.08.2011 антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении за N 43, в котором действия Общества квалифицированы по ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 18.08.2011 ОАО "РН-Востокнефтепродукт" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 109.861.680 рублей.

Не согласившись с указанными ненормативными актами Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.206 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Монопольно высокая цена установлена статьей 6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Таким образом, для того, чтобы признать Общество нарушившим положения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ Управление должно доказать, что Общество занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, а также доказать факт совершения Обществом действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а именно, установление, поддержание им монопольно высокой цены товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

На основании ч. 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, ОАО "РН-Востокнефтепродукт" занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в географических границах Сахалинской области с долей более 35% на бензин АИ-98, с долей более 50% на бензин А-76, АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива ОКП 025130, ОКПД 23.20.15.210-23.20.15.295 и моторного (дизельного) топлива.

В ходе проведения аналитического исследования по оценке ситуации и уровня оптовых и розничных цен на товарных рынках оптовой, розничной торговли моторным топливом за период октябрь-ноябрь 2010, Управлением составлен аналитический отчет от 17.05.2011, на основании которого антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество установило и поддерживало на своих автозаправочных станциях (далее - АЗС) при осуществлении розничной торговли топливом монопольно высокие цены на моторное топливо в 4 квартале 2010 года.

Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная, путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

- состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Таким образом, для установления монопольно высокой цены необходимо два критерия, чтобы цена на услугу превышала сумму необходимых для ее производства и реализации расходов и прибыли, а также цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за пределами РФ.

Как следует из материалов дела, в 2010 году Общество осуществляло розничную торговлю моторным топливом на территории Сахалинской области через 23 автозаправочных станции. При этом Общество имеет автозаправочные станции в других регионах Сахалинской области.

При проведении анализа динамики цен на розничную торговлю топлива антимонопольный орган исходил из средневзвешанных закупочных и розничных цен, которые были определены расчетным путем.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управление не исследовало фактическую динамику роста цен по каждой автозаправочной станции в Сахалинской области, хотя фактические цены, торгово-снабженческие надбавки, а также затраты на каждой из 23 АЗС Общества в Сахалинской области отличаются от усредненных значений.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что все цифры, указанные в решении относительно закупочных и розничных цен, а также структуры фактических расходов розничной реализации моторного топлива, являются расчетными показателями и объективную картину формирования цены на розничную реализацию не отражают, судебная коллегия признает правомерным.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган, исходя из средневзвешенных цен и расходов на розничную реализацию топлива, не смог сделать вывод о превышении суммы расходов, необходимых для производства и реализации розничной продажи моторного топлива и прибыли сформировавшейся цены на розничную торговлю топлива в 4 квартале 2010 года, поскольку такие расчеты не подтверждены документально. По этим же причинам, установление Обществом монопольно высокой цены не подтверждает среднемесячный показатель торговой наценки, так как рассчитан Управлением из средневзвешенных цен и расходов на розничную реализацию топлива, а не из фактических показателей прибыли и затрат Общества на реализацию моторного топлива по каждой АЗС.

Довод заявителя жалобы об обоснованности проведения анализа динамики и структуры цен по средневзвешенным значениям, коллегия отклоняет, поскольку такой порядок проведения анализа динамики и структуры цены не является безусловным основанием для установления в действиях Общества признаков монопольно высокой цены, несмотря на то, что нормативными правовыми актами не установлен запрет на проведение анализа динамики и структуры цен по средневзвешенным значениям.

В оспариваемом решении Управление указало, что по всем видам розничной торговли моторным топливом наблюдается устойчивая тенденция к росту с октября по декабрь 2010 года условно-переменных затрат, что не обусловлено экономической ситуацией и инфляционными процессами.

Судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что сравнение расходов с уровнем инфляции является необоснованным, поскольку ни сами расходы, ни их экономическая целесообразность (по какой цене они были понесены, по каким сделкам, в связи с чем, их необходимость и т.д.) антимонопольным органом не выяснялись. Доказательств того, что указанные условно-переменные затраты не являлись необходимыми для производства и розничной реализации моторного топлива в 4 квартале 2010 года Управление суду не представило, поскольку фактически их не анализировало.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, делая вывод об опережающем росте прибыли по сравнению с затратами, условиями обращения товара, исходил из анализа бухгалтерской отчетности Общества за 2010 год. При этом, такие показатели как выручка от продаж, затраты и прибыль от продаж за 2010 год были взяты Управлением не конкретно по рынку реализации моторного топлива в Сахалинской области, а по всем видам хозяйственной деятельности ОАО "РН-Востокнефтепродукт", которыми Общество занималось как коммерческая организация, по всем его филиалам.

Судом установлено, что ОАО "РН-Востокнефтепродукт" осуществляет помимо мелкооптовой реализации нефтепродуктов, розничную торговлю нефтепродуктов, оптовую (транзитную) поставку нефтепродуктов, реализацию сопутствующих товаров и услуг через сеть АЗС/АЗК.

Учитывая, что розничная реализация бензина и дизельного топлива в является только одним из видов хозяйственной деятельности Общества, следовательно, сравнение цены розничной реализации бензина и дизельного топлива в границах Сахалинской области с показателями прибыли в целом по хозяйственной деятельности ООО "РН-Востокнефтепродукт", а не по конкретному товару, виду деятельности и региону, является необъективным, так как положительный финансовый результат в целом по деятельности Общества может достигаться за счет иных видов деятельности в других регионах, даже в случае убыточности на исследуемом товарном рынке.

Исходя из того, что конкретная цена на топливо формируется из фактических расходов, необходимых для его производства и реализации, а также из заложенной в цену нормы прибыли, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган при установлении превышения цены на реализацию топлива сумм расходов и прибыли, необходимых для ее производства и реализации, неправильно использовал расходы и прибыль от всей хозяйственной деятельности Общества.

Ссылка Управления на то, что учетная политика Общества не предполагает ведение учета затрат в разрезе нефтепродуктов, в бухгалтерских документах отсутствует разделение доходов по их видам, судебная коллегия считает несостоятельной, так как у антимонопольного органа имелись полномочия запросить у Общества фактически реальные цифры по себестоимости продукции, по выручке и прибыли от продаж на спорном товарном рынке по каждой АЗС. Представление указанных документов позволило бы Управлению объективно оценить в спорном периоде рост цены, прибыли и расходов на моторное топливо в розницу.

При этом следует отметить, что указанные данные в рамках рассмотрения дела N 25 предоставлялись Обществом в антимонопольный орган, однако УФАС не принимало их со ссылкой на то, что они не подтверждены бухгалтерским учетом Общества, однако, при вынесении постановления по делу N 43 об административном правонарушении эти данные были использованы при расчете суммы штрафа.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что Управление не сформировало доказательственной базы, подтверждающей факт установления и поддержания ООО "РН-Востокнефтепродукт" на своих автозаправочных станциях при осуществлении розничной торговли монопольно высокой цены на моторное топливо в розницу в 4 квартале 2010 года.

Следовательно, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 01.06.2011 по делу N 25, вынесенное в отношении ООО "РН-Востокнефтепродукт", являются недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу статьи 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основаниями для вынесения постановления от 18.08.2011 N 43, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ послужили выводы, изложенные в решении Управления от 01.06.2011 по делу N 25.

Объективная сторона состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, заключается в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Одним из таких действий субъекта, занимающего доминирующее положение, является установление монопольно высокой цены.

Поскольку материалами дела не доказан факт установления и поддержания Обществом на своих АЗС монопольно высокой цены на моторное топливо в 4 квартале 2010 года, решение антимонопольного органа от 01.06.2011 по делу N 25 признано недействительным, следовательно, постановление по делу об административном правонарушении от 18.08.2011 N 43 является незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает обжалуемое решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.10.2011 по делу N А59-3194/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Т.А. Солохина А. В. Пяткова