Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 08АП-9967/11

город Омск

20 января 2012 г.

Дело N А75-3572/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9967/2011) открытого акционерного общества "Ханты-Мансийское строительное управление" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01 ноября 2011 года, принятое по делу N А75-3572/2011 (судья Южаков Ю.А.) по иску Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ханты-Мансийска" (ОГРН 1028600514007; ИНН 8601018303; место нахождения: 628012, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Калинина, 26) к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийское строительное управление" (ОГРН 1028600511477; ИНН 8601001684; место нахождения: 628002, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Сутормина, 20), при участии третьего лица: муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа-Югры городской округ г. Ханты-Мансийск, прокурора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, о взыскании неустойки в размере 9 727 658 руб. 43 коп.,

при участии в судебном заседании:

от Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ханты-Мансийска" - представитель не явился,

от открытого акционерного общества "Ханты-Мансийское строительное управление" - представитель не явился,

от муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа-Югры городской округ г. Ханты-Мансийск - представитель не явился,

от прокурора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры - представитель не явился,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Ханты-Мансийска" (далее - МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийское строительное управление" (далее - ОАО "ХМСУ", ответчик) о расторжении государственного контракта N 105 от 22.12.2009 на выполнение строительных работ на объекте "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" и взыскании 9 846 023 руб. 23 коп. договорной неустойки (пени).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил размер исковых требований в части взыскания пени до 9 727 658 руб. 43 коп.

Определением от 25.10.2011 производство по делу в части требования о расторжении государственного контракта N 105 от 22.12.2009 прекращено в связи с добровольным подписанием ответчиком соглашения о расторжении указанного контракта после принятия судом искового заявления к производству.

Определением от 08.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное образование Ханты-Мансийского автономного округа-Югры городской округ город Ханты-Мансийск (далее - третье лицо).

Определением от 31.08.2011 в порядке статьи 52 АПК РФ к участию в деле допущен прокурор Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01 ноября 2011 года по делу N А75-3572/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "ХМСУ" в пользу МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска" взыскано 4 500 000 руб. неустойки (пени), 66 825 руб. 36 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Этим же решением МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска" из федерального бюджета возвращено 76 821 руб. 95 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения исковых требований, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в названной части отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ХМСУ" указывает, что суд не учёл, что на момент рассмотрения искового заявления и вынесения судебного решения ОАО "ХМСУ" продолжало вести строительно-монтажные работы на объекте. Ответчик не согласен с тем, что работы на объекте велись медленно и с нарушением сроков, так как ОАО "ХМСУ" приступило к строительству объекта на свой страх и риск без разрешения на строительство. Заказчиком был нарушен пункт 7.1 государственного контракта N 105 от 22.12.2009. строительная площадка была передана подрядчику по акту от 06.04.2010, а не по акту от 11.01.2010. ОАО "ХМСУ" считает неустойку в размере 4 500 000 руб. явно завышенной.

Стороны, третье лицо, прокурор Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, надлежащим образом извещённые в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили. ОАО "ХМСУ" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Данное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ХМСУ" признано победителем открытого аукциона по размещению заказа на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ объекта "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска", что отражено в протоколе открытого аукциона от 09.12.2009 N 1423 (том 1 л. 30-31).

22 декабря 2009 года на основании результатов проведенного открытого аукциона N 1122а/09 между муниципальным учреждением "Управление капитального строительства города Ханты-Мансийска" (правопредшественник истца, государственный заказчик) и ОАО "ХМСУ" (генподрядчик) заключён государственный контракт N 105 от 22.12.2009 (том 1 л. 11-22), по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства выполнить из своих материалов собственными силами и средствами строительные работы объекта "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" в соответствии с условиями контракта, заданиями заказчика, проектной документацией в счёт цены, предусмотренной пунктом 3.1 контракта, в сроки, предусмотренные пунктом 2.1 контракта, сдать результат работ (готовый к эксплуатации построенный объект) заказчику, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для строительства объекта, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта N 105 от 22.12.2009 строительство объекта, предусмотренного пунктом 1.1 контракта, генподрядчик обязан осуществить в следующие сроки: начало строительства - день, следующий за днем подписания контракта, окончание строительства - 31.07.2011.

Сроки завершения отдельных этапов работы определяются графиком производства работ, который составляется сторонами при заключении Контракта (Приложение N 2 к Контракту). График производства отдельных этапов работ может изменяться сторонами в процессе строительства на основании дополнительного соглашения (пункт 2.2 контракта N 105 от 22.12.2009).

В календарном графике производства работ (том 1 л. 25-29) стороны согласовали наименование работ и календарные периоды их выполнения.

Пунктом 3.1 контракта N 105 от 22.12.2009 предусмотрено, что цена контракта составляет 239 177 576 руб. и включает в себя все затраты генподрядчика, необходимые для полного сооружения объекта и его ввода в эксплуатацию, включая прочие затраты (страхование, плата за получение заключений, проведение экспертиз, исследований, все налоги и иные платежи, произведенные генподрядчиком в целях исполнения Контракта), которые оплачиваются в счёт цены Контракта на основании подтверждающих документов (договора страхования, аренды, квитанций, счетов и пр.). Стоимость выполненных работ определяется в соответствии с ведомостью контрактной цены (Приложение N 1 к контракту), которую стороны составляют совместно, одновременно с подписанием контракта.

Выполненные работы (этапы) оплачиваются на основании представленных генподрядчиком актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 15 банковских дней с момента их подписания заказчиком. Окончательный расчёт производится сторонами в течение 30 банковских дней с момента сдачи объекта в эксплуатацию при условии устранения всех замечаний и дефектов, оговоренных в акте приёмки объекта в эксплуатацию (пункты 3.3, 3.6 контракта N 105 от 22.12.2009).

В рамках контракта N 105 от 22.12.2009 генподрядчиком выполнены работы на общую сумму 100 461 971 руб. 52 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами сверки взаимных расчётов за период с 01.01.2010 по 23.08.2011, актом незавершенного строительством объекта "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" по состоянию на 11.07.2011 (том 1 л. 83-88, том 2 л. 32-33).

Ссылаясь на просрочку выполнения ОАО "ХМСУ" работ по контракту N 105 от 22.12.2009, МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска" обратилось в суд с требованием о взыскании 9 727 658 руб. 43 коп. неустойки (пени) за период с 01.10.2010 по 24.02.2011.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ОАО "ХМСУ" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции правильно квалифицировал отношения МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска" и ОАО "ХМСУ" по государственному контракту N 150 от 22.12.2009 как возникшие из договора строительного подряда, регулирование которых осуществляется нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, при этом односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Как указано выше, согласно пункту 2.1 контракта N 105 от 22.12.2009 окончание строительства объекта "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" определено датой 31 июля 2011 года.

Доказательства, подтверждающие выполнение ОАО "ХМСУ" работ по государственному контракту N 105 от 22.12.2009 в полном объёме в материалах дела отсутствуют.

Имеющийся в материалах дела акт незавершенного строительством объекта "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" по состоянию на 11.07.2011, подписанный сторонами, подтверждает только частичное выполнение работ по государственному контракту, что не оспаривается ответчиком.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 10 статьи 9 Закона N 94-ФЗ прямо оговорена необходимость включения в контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (часть 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В силу пункта 15.3 государственного контракта N 105 от 22.12.2009 за нарушение сроков окончания работ (этапов), предусмотренных графиком производства работ (Приложение N 2 к контракту), а также сроков завершения строительства объекта генподрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,2% от цены контракта (этапа работ) за каждый день просрочки до момента сдачи.

Ссылки ответчика на несвоевременную передачу генподрядчику строительной площадки и отсутствие разрешения на строительство объекта, не принимаются судом апелляционной инстанции.

На основании части 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

По договору строительного подряда заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние земельного участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (часть 1 статьи 747 ГК РФ).

В случаях, когда нарушение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе также отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (статьи 719 ГК РФ).

Обстоятельства, предусмотренные частью 1 статьи 719 ГК РФ, судом не установлены. Из имеющегося в материалах дела общего журнала работ (том 2 л. 79-127) усматривается, что работы на объекте "Детский сад в районе ОМК г. Ханты-Мансийска" производились ОАО "ХМСУ" с 15.01.2010, то есть до даты передачи строительной площадки генподрядчику (06.04.2010, том 2 л. 41) и до даты получения заказчиком разрешения на строительство объекта (08.10.2010, том 2 л. 40). ОАО "ХМСУ" к исполнению работ по государственному контракту N 105 от 22.12.2009 приступило и начатую работу не приостанавливало.

В соответствии с частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые, в том числе создают невозможность ее завершения в срок.

Каких-либо доказательств, подтверждающих извещение истца о наличии обстоятельств, препятствующих завершению подрядных работ в срок, приостановлении выполнения работ по причине несвоевременной передачи строительной площадки, либо отсутствия разрешения на строительство, ответчик не представил.

Согласно части 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не приостановивший соответствующие работы до указаний заказчика либо продолживший работу, не дожидаясь соответствующих указаний, не вправе при предъявлении им каких-либо требований ссылаться на эти обстоятельства.

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, ответчик не вправе ссылаться на невозможность соблюдения сроков выполнения работ по названным причинам.

Не предупредив заказчика о невозможности выполнить работы в срок и не приостановив работы, генподрядчик принял на себя риск выполнения работ в сроки, установленные государственным контрактом N 105 от 22.12.2009.

Доказательств, свидетельствующих об изменении сторонами в установленном порядке срока выполнения работ по государственному контракту N 105 от 22.12.2009, в материалах дела не имеется. В том числе в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ответчика к истцу с просьбой установить иной срок окончания выполнения работ.

Поскольку очевидной является просрочка генподрядчиком выполнения своих обязательств по государственному контракту N 105 от 22.12.2009, требование заказчика о взыскании неустойки заявлено обосновано.

Доводы ответчика о том, что на момент рассмотрения искового заявления и вынесения судебного решения ОАО "ХМСУ" продолжало вести строительно-монтажные работы на объекте, о надлежащем исполнении генподрядчиком обязательств по контракту N 105 от 22.12.2009 не свидетельствуют, и обстоятельством, освобождающим подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, не являются.

По расчёту истца, неустойка за период с 01.10.2010 по 24.02.2011 составила 9 727 658 руб. 43 коп.

Расчёт неустойки, подготовленный МКУ "УКС г. Ханты-Мансийска", обоснованно признан судом первой инстанции неверным, ввиду неправильного определения истцом периода просрочки исполнения обязательств. По расчёту суда первой инстанции, надлежащая сумма договорной неустойки (пени) в рамках заявленного истцом периода её начисления составляет 9 074 117 руб. 38 коп.

Удовлетворяя заявленные исковые требования о взыскании договорной неустойки частично, в размере 4 500 000 руб., суд первой инстанции руководствовался положениями части 1 статьи 333 ГК РФ, уменьшив неустойку до указанного значения в целях устранения её явной несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательств по государственному контракту N 105 от 22.12.2009.

В апелляционной жалобе ОАО "ХМСУ" указывает, что неустойка в размере 4 500 000 руб. явно завышена.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера процентов за пользование чужими денежными средствами предоставлено суду в целях устранения явной их несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении кредитора в суд с требованием о взыскании неустойки, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Заявляя о снижении размера неустойки, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Применив статью 333 ГК РФ, суд первой инстанции учёл компенсационную природу неустойки, её высокий процент, установленный пунктом 15.3 государственного контракта N 150 от 22.12.2009 (73% годовых), обоснованно усмотрев, тем самым, её явную несоразмерность последствиям нарушения ответчиком обязательств, в связи с чем снизил неустойку больше чем в два раза - до 4 500 000 руб.

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки до 4 500 000 руб. направлено на разумное применение к должнику меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Оснований для дальнейшего снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01 ноября 2011 года по делу N А75-3572/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю. М. Солодкевич

Судьи

Е. Н. Кудрина Д. Г. Рожков