Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г. N 18АП-12698/11

г. Челябинск

16 января 2012 г.

Дело N А34-3412/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 26.10.2011 по делу N А34-3412/2011 (судья Обабкова Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Ростелеком" - Черепанова Наталия Николаевна (паспорт, доверенность).

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным приказа управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, Курганское УФАС, управление, антимонопольный орган) от 13.05.2011 N 87 о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр по услугам широкополосного доступа в сеть интернет и услугам коммутируемого доступа в сеть интернет.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.10.2011 заявленные требования удовлетворены: признан недействительным приказ Курганского УФАС от 13.05.2011 N 87 о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр по услугам широкополосного доступа в сеть интернет и услугам коммутируемого доступа в сеть интернет, как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; с управления в пользу общества взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального права. В апелляционной жалобе просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать. В обоснование доводов жалобы полагает, что оспариваемый приказ соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Со ссылкой на п.15 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 896 от 19.12.2007 (далее - Правила) заинтересованное лицо пояснило, что решение о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах принято в связи с получением уведомления о том, что открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ") прекратило свою деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком". При этом действующим законодательством не запрещено включение в Реестр хозяйствующего субъекта на основании его правопреемства по отношению к уже содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что оспариваемый приказ Курганского УФАС не соответствует действующему законодательству и нарушает права общества. В отзыве заявитель отметил, что ОАО "Уралсвязьинформ" с 01.04.2011 прекратило свою деятельность и к моменту издания оспариваемого приказа оно, как хозяйствующий субъект, не существовало, соответственно управление ошибочно руководстововалось при издании приказа положениями пп. б п. 15 Правил.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, согласно свидетельству о прекращении деятельности серии 78 N 008200612 (т.1, л.д. 36) с 01.04.2011 ОАО "Уралсвязьинформ" прекратило свою деятельность.

15.04.2011 ОАО "Ростелеком" направило в Курганское УФАС уведомление о прекращении деятельности ОАО "Уралсвязьинформ" в связи с реорганизацией в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" (т.1, л.д. 17).

ОАО "Ростелеком" 22.04.2011 обратился в Курганское УФАС с заявлением об исключении ОАО "Уралсвязьинформ" из реестра в связи с прекращением последним деятельности (т.1, л.д. 137-138).

В ответе от 11.05.2011 N 04-12/1730-10 заинтересованное лицо отказало в удовлетворении заявления об исключении из реестра, указывая, что не имеется законных оснований для исключения ОАО "Уралсвязьинформ" из Реестра (т.1, л.д. 141-142).

13.05.2011 Курганское УФАС издало приказ N 87 о внесении изменений в Реестр, в соответствии с которым: в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, внесены изменения, в частности хозяйствующий субъект ОАО "Уралсвязьинформ" заменен на ОАО "Ростелеком" по всем видам деятельности, ранее включенным в реестр: деятельность в области телефонной связи: Услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Кургана и Курганской области ОКУН 032000 (ОКВЭД 64.20.11), доля более 65 %; деятельность в области документальной электросвязи ОКУН 031200 (ОКВЭД 64.20.12) на территории г. Кургана и Курганской области - доля более 65 %; услуги сетей передачи данных: широкополосный доступ к сети Интернет (доля более 50 %) на территории г. Курган и Курганской области, ОКУН 034100 (ОКВЭД 64.20.3), коммутируемый доступ к сети Интернет (доля более 50 %) на территории г. Кургана и Курганской области, ОКУН 034100 (ОКВЭД 64.20.3); прочая деятельность в области электросвязи: проводное вещание ОКУН 033000 (ОКВЭД 64.20.6) на территории районов области - Звериноголовского, Куртамышского, Мокроусовского, Петуховского, Половинского, Притобольного, Целинного, Шадринского и на территории г. Кургана, доля более 50 % и 35 % соответственно.

В справке - обосновании к проекту приказа о внесении изменений в Реестр, утвержденной заместителем руководителя Курганского УФАС от 11.05.2011 указано, что в связи с поступлением информации о реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" в форме присоединения к ОАО "Ростелеком", предложено в соответствии с п. 3.29.2 Административного регламента о исполнению государственной функции по ведению Реестра, внести изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а именно - заменить наименование хозяйствующего субъекта ОАО "Уралсвязьинформ" на ОАО "Ростелеком" (л.д. 153).

Считая данный приказ антимонопольного органа в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр по услугам широкополосного доступа в сеть интернет и услугам коммутируемого доступа в сеть интернет неправомерным и нарушающим права и законные интересы ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что, оспариваемый приказ антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при этом нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 8 части 1, пункту 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В силу п. 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с п. 4 Правил определено, что включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

На основании пункта 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

При этом, в силу положений пункта 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Приказом Федеральной антимонопольной службы РФ от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

Пунктом 1.1 Порядок определено, что Порядок разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: в соответствии с п.п. г) п.1.1. Порядка: при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ОАО "Ростелеком" занимается предоставлением услуг широкополосного доступа в сеть интернет и услуг коммутируемого доступа в сеть интернет.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, материалы дела не содержат доказательств того, что услуги широкополосного доступа в сеть интернет и услуги коммутируемого доступа в сеть интернет, являются услугами, реализация которых осуществляется ОАО "Ростелеком" в условиях естественной монополии.

Учитывая, что факт того, что в Единый государственный реестр юридических лиц 01.04.2011 внесена запись о прекращении деятельности за государственным регистрационным номером 2117847862218 о прекращении деятельности ОАО "Уралсвязьинформ" в связи с присоединением к ОАО "Ростелеком" является подтвержденным, и не оспаривается управлением, соответственно ОАО "Уралсвязьинформ" с указанной даты не оказывает услуг и не присутствует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынках, по которым оно ранее было включено в Реестр, поэтому данное общество должно быть исключено из Реестра.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 896 от 19.12.2007, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара 35 % и более, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 не предусмотрено включение хозяйствующего субъекта лишь на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту.

Как установлено положениями п. 13 Правил и п. 3.6. Регламента, основанием для начала действий по включению в Реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет, либо поступление в установленном порядке судебного решения о включении в Реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

Учитывая, что таких оснований (предусмотренных п. 13 Правил) по делу не имелось, то включению в Реестр общество не подлежало.

Обосновано суд первой инстанции отклонил довод Курганского УФАС о том, что ОАО "Уралсвязьинформ" и ОАО "Ростелеком" уже включены в реестр и оспариваемым приказом не могли быть нарушены права ОАО "Ростелеком" путем наложения на него дополнительных обязанностей, связанных с необходимостью соблюдения запретов на злоупотребление доминирующим положением на рынке, установленных ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ростелеком" ранее не было включено в региональный раздел Реестра на территории Курганской области ни по одному из видов услуг связи, по которым оно было включено в реестр на основании Приказа N 87.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 27, пункта 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции на включенное в Реестр лицо возлагаются обязанности по согласованию с антимонопольными органами ключевых сделок в порядке, предусмотренном статьями 32 - 34 указанного закона, что усложняет процедуру, увеличивает время совершения таких сделок и ставит в зависимость от одобрения антимонопольным органом факт заключения сделки, то вывод суда о том, что включение в Реестр влечет возникновение у компании дополнительных обязанностей и ограничений в своей деятельности, является правильным.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что на хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, возложены дополнительные обязанности, сформулированные как "запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением", предусмотренные ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Наличие перечисленных ограничений в совокупности с включением лица в Реестр порождает право иных субъектов предъявлять к нему связанные с их невыполнением претензии и иски, подавать жалобы. Кроме того, антимонопольные органы вправе выдавать компании обязательные для исполнения предписания об устранении "нарушений" законодательства о конкуренции (в том числе в виде пересмотра условий договоров) и применять штрафные санкции.

На хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, возложены дополнительные обязанности в области подготовки и представления ресурсоемкой статистической отчетности под угрозой применения штрафных санкций за неисполнение таких обязанностей.

Изложенные в совокупности обстоятельства, существенно ограничивают предпринимательскую самостоятельность включенного в Реестр лица по сравнению с иными субъектами.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что приказ Курганского УФАС от 13.05.2011 N 87 о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр по услугам широкополосного доступа в сеть интернет и услугам коммутируемого доступа в сеть интернет, не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, у суда первой инстанции имелись законные основания для удовлетворения заявленного требования.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 26.10.2011 по делу N А34-3412/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Н.Г. Плаксина А.А. Арямов