Ошибки казенного финансиста (О. Сизова, "Консультант", N 15, август 2007 г.)

Ошибки казенного финансиста

Аренда персонала - явление для мирового бизнес-сообщества вполне привычное. В России же данный механизм начал набирать популярность лишь в последнее время. Однако отечественное гражданское и трудовое законодательство его не регулирует, поэтому компании зачастую сталкиваются с проблемами в процессе эксплуатации "чужого" труда.

Компания "Стандарт" приняла решение пригласить иностранного специалиста на должность финансового директора. Поскольку для того чтобы принять в штат "заморского" работника, российской организации необходимо получить специальное разрешение, а это дело хлопотное и затратное, фирма "Стандарт" обратилась в аутсорсинговую компанию "Персона'Л". Аутсорсер предложил соответствующую требованиям "Стандарта" кандидатуру, и сделка между организациями была заключена. В итоге все заботы о получении разрешения на привлечение иностранного сотрудника для работы на территории РФ легли на плечи компании "Персона'Л", потому что именно с ней иностранный работник заключил трудовой договор. В соответствии с соглашением, компания "Стандарт" выплачивала организации-аутсорсеру вознаграждение, а последняя была обязана начислять заработную плату работнику, осуществлять платежи по ЕСН и отчисления во все государственные внебюджетные фонды социального назначения, а также обеспечивать социальную защиту работника (больничные, пособия и т.п.) и удерживать налог на доходы физических лиц. После подписания всех документов и соблюдения всех формальностей новый финансист приступил к выполнению своих обязанностей. Спустя полгода были выявлены ошибки при бюджетировании, допущенные командированным сотрудником. Вследствие чего на крупный проект, реализуемый организацией "Стандарт", не хватило финансирования, и деятельность в данном направлении на некоторое время пришлось заморозить. В результате неквалифицированных действий финансового директора предприятие понесло убытки. Компания "Стандарт" предъявила претензии фирме "Персона'Л", однако аутсорсер отказался принять на себя ответственность за произошедшее, сославшись на то, что в его обязанности входит лишь предоставление заказчику персонала в пользование. Тогда предприятие "Стандарт" попыталось призвать к ответственности финансового директора, но, как оказалось, отечественное законодательство недостаточно четко регулирует подобные отношения и на практике это неосуществимо. Кто же в данной ситуации в ответе за произошедшее? Как поступить организации "Стандарт"? Как регулируются в России подобные отношения, и что можно сказать об арбитражной практике?

О. Сизова,

эксперт "Консультанта"

"Законодательству требуются заплатки..."

А. Шабанов,

генеральный директор

юридической фирмы Prime legal LLC

В России аутсорсинг появился сравнительно недавно, поэтому компании, которые так или иначе связаны с подобного рода деятельностью, могут столкнуться с некоторыми трудностями, т.к. законодательного регулирования аутсорсинг в нашей стране пока еще не получил. Существует законопроект "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам" (далее - законопроект). Можно также упомянуть Конвенцию N 181 Международной организации труда "О частных агентствах занятости" (принята в г. Женеве 19 июня 1997 г. на 85-й сессии Генеральной конференции МОТ), но данный документ на территории РФ не имеет юридической силы, т.к. он не ратифицирован.

Из-за того что в отечественном законодательстве не прописан механизм регулирования подобных сделок, компаниям-аутсорсерам и фирмам-заказчикам остается лишь самостоятельно предусматривать в договоре все условия своих взаимотношений. Поэтому очень важно, чтобы при заключении соглашения были учтены все сложности, которые могут возникнуть в процессе сотрудничества. Договор - единственная зацепка, используя которую можно заставить аутсорсера исправить собственные ошибки. В соглашение обязательно следует включить пункт, посвященный качеству услуг и возмещению убытков, поскольку чаще всего возникающие споры касаются именно этих факторов.

Основные трудности на сегодняшний день связаны с вопросом материальной ответственности сторон. Исходя из того, что аутсорсинг является договором подряда, можно предположить, что на него распространяются все основные положения о договорах этого типа, предусмотренные Гражданским кодексом. По моему мнению, компания "Стандарт" вправе и ей необходимо в судебном порядке требовать возмещения причиненного вреда от компании "Персона'Л". Ведь именно подрядчик в ответе перед заказчиком за ненадлежащее качество работы - в данном случае "Персона'Л" перед компанией "Стандарт". Убытков, которые возникли в связи с непрофессиональными действиями предоставленного аутсорсером финансового директора, можно было избежать. "Персона'Л", в свою очередь, может попытаться предъявить претензии к финдиректору. Именно так определяется материальная ответственность заемного работника в статье 42 законопроекта: "...заемный работник несет материальную ответственность за ущерб, возникший у частного агентства занятости в результате возмещения агентством убытков иным лицам вследствие виновного противоправного поведения данного работника...".

На мой взгляд, для определенной уверенности в завтрашнем дне как компаний-заказчиков, так и аутсорсеров было бы правильным обязать на законодательном уровне страховать профессиональную ответственность последних. Это повысило бы доверие заказчиков и устранило некоторые спорные моменты в данном виде деятельности. Зачастую аутсорсинговые компании заключают договоры с крупными заказчиками. Вполне возможен вариант, когда при необходимости возмещения вреда у аутсорсера просто не окажется достаточных активов, которыми можно было бы покрыть все возможные убытки от его некачественной работы.

"Претензии канут в никуда..."

Е. Калюжный,

партнер компании "Делойт и Туш",

руководитель Академии Делойт в СНГ

Замечу, что в договоре между аутсорсером и потребителем услуги непременно указывается условие об ограничении ответственности (как правило, в размере уплаченной за специалиста суммы).

Предъявить претензии финансовому директору напрямую в рассматриваемой ситуации невозможно. Кроме того, даже доказать наличие прямой связи между потерями компании и ошибками менеджера на практике редко удается. Исключение составляют лишь строго регламентированные работы, например технические: водитель наехал на столб или сотрудник перепутал в расчетах знак "плюс" со знаком "минус". Но даже в этом случае, несмотря на очевидную связь убытка компании с действиями работника, ее еще потребуется доказать.

"Равнение на договор..."

М. Белоусова,

юрист ЗАО "BKR-Интерком-Аудит"

Услуги по подбору персонала представляют собой один из видов аутсорсинговых услуг - так называемый кадровый аутсорсинг (аренда персонала). Аутсорсинг - относительно новый вид услуг на российском рынке. Еще совсем недавно его потребителями в нашей стране были в основном представительства иностранных компаний и совместные предприятия, однако теперь к услугам аутсорсеров все чаще прибегают обычные российские фирмы. Объясняется все довольно просто: возрастающая на потребительском рынке товаров, работ и услуг конкуренция требует от субъектов предпринимательства повышения эффективности производства и сокращения издержек.

В то же время в российском законодательстве понятие аутсорсинга отсутствует. В Гражданском кодексе нет нормы, регулирующей взаимоотношения между заказчиком и организацией-аутсорсером, поэтому процесс оказания услуг регламентируется теми положениями, которые соответствуют фактическому содержанию взаимоотношений между заказчиком и организацией-аутсорсером. В большинстве случаев участники сделки руководствуются нормами главы 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса.

Договор на оказание услуг непременно должен содержать такие пункты: профессиональная направленность необходимых специалистов; уровень подготовки соискателя на должность - образование, стаж работы по направлению (в приложении к договору, как правило, указываются дополнительные требования фирмы к претенденту, например пол, возраст, стаж, знание иностранных языков и т.д.). Также в соглашении указываются условия, при которых услуга считается оказанной, а договор - исполненным (например, если фирма-заказчик утвердила кандидатуру сотрудника и назначила срок его выхода на работу).

Предъявить претензии к аутсорсинговой компании после исполнения договора возможно, только если условиями договора предусмотрена ее ответственность за качество работы, выполняемой принятым претендентом.

Чтобы избежать неблагоприятных последствий, фирма-заказчик в соглашении с кадровым агентством может указать и такой вариант исполнения договора, который предусматривает подтверждение профессионализма кандидата после прохождения испытательного срока. Кроме того, один из пунктов договора может предусматривать обязанность кадрового агентства произвести бесплатную замену работника, не выдержавшего испытательный срок.

"Аутсорсер и сотрудник
останутся в "белом фраке"..."

Ю. Скобликова,

партнер компании Green Street

В рассматриваемой ситуации аутсорсером были оказаны услуги двух видов - по поиску сотрудников и по техническому оформлению персонала, т.е. по выводу сотрудника за штат компании-заказчика для удобства оформления (это нередко используется в качестве инструмента снижения налогового бремени и правовых рисков предприятия). В первом случае, согласно законодательству, речь идет о возмездном оказании услуги. Она заключается в предоставлении информации об имеющихся кандидатах, которые готовы рассматривать предложение компании-заказчика. Процедура подбора персонала выглядит следующим образом. Работодателю предоставляется перечень кандидатов. Далее с отобранными претендентами на предлагаемую вакансию проводятся встречи, после чего работодатель принимает решение о сотрудничестве с тем или иным кандидатом. Отношения могут быть оформлены двумя способами: либо работодатель напрямую заключает договор с сотрудниками, либо используется вариант аренды персонала. Во втором случае сотрудник оформляется в штат кадрового агентства и дальше командируется в фирму заказчика для выполнения определенных работ. Кадровое агентство в данной ситуации выполняет лишь техническую работу: оформляет трудовую книжку, платит налоги и т.д. Попробуем разобраться, кто же несет ответственность за ошибки командированного сотрудника. Если инцидент произошел в течение полугода, когда действовал гарантийный срок, установленный в договоре, то агентство предоставляет однократную замену данного специалиста. Больше никакой ответственности аутсорсер не несет. К тому же агентство не в состоянии контролировать работу данного сотрудника. Компания "Стандарт" самостоятельно приняла решение о том, что именно этот человек ей требуется на позицию финансового директора. Поэтому все риски и ответственность лежат исключительно на ней. Фирма "Персона'Л" только предоставляет информацию о подходящих соискателях.

"Консультант", N 15, август 2007 г.