Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 05АП-8840/11

г. Владивосток

20 января 2012 г.

Дело N А51-7749/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от истца - Синенко Ю.А. по доверенности N 9 от 19.05.2011, сроком действия 1 год, паспорт

от ответчика - Милай А.Ю. по доверенности от 24.03.2011, сроком действия 3 года, удостоверение

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Амгу"

апелляционное производство N 05АП-8840/2011

на решение от 27.10.2011 судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-7749/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ОАО "Амгу"

к Межрайонной ИФНС России N 6 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Амгу" (далее заявитель, налогоплательщик, ОАО "Амгу") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Приморскому краю (далее налоговый орган, инспекция) от 10.03.2011 N 09-8178/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого по результатам выездной налоговой проверки (акт от 31.12.2010 N09-8178/54), в части доначисления:

- налога на добавленную стоимость в сумме 73.510 руб., соответствующих пеней в сумме 4.726 руб., штрафных санкций за неполную уплату НДС в сумме 14.702 руб.;

- налога на имущество в сумме 377.945 руб., соответствующих пеней в сумме 64.685 руб., налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество в сумме 75.589 руб.;

- уменьшения единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2008 год в сумме 78.770 руб.

Решением суда от 27.10.2011 в удовлетворении требований общества отказано. Суд мотивировал свое решение тем, что налоговым органом доказан факт использования налогоплательщиком при оказании услуг временного размещения и проживания площади более 500 кв.м., что исключает возможность применения специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, общество указывает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно определил площадь общежитий поквартирного и коридорного типа в размере 516,3 кв.м., посчитав, что общество неправомерно применяло специальный режим налогообложения.

Так, инспекцией при проверке правильности исчисления единого налога на вмененный доход не исключены из физического показателя площади хозяйственных помещений в размере 51,1 кв.м., а именно комната N 13 в общежитии коридорного типа площадью 15.3 кв.м., используемая в качестве склада товарно-материальных ценностей; квартира N 6 в общежитии поквартирного типа общей площадью 35,8 кв.м., используемая как помещение для стирки белья.

Квартира N 6 общежития поквартирного типа и комната N 13 общежития коридорного типа переведены в хозяйственные помещения на основании приказа генерального директора ОАО "Амгу" от 31.12.2006 N 300-ла.

Кроме того, общество указывает, что суд первой инстанции не обоснованно не принял в качестве доказательств, подтверждающих, что квартира N 11 общежития поквартирного типа не использовалась налогоплательщиком для оказания услуг по временному проживанию и размещению, поскольку в данной комнате проживал работник ООО "Амгу" Приходько А.П., в связи с чем площадь квартиры должна быть исключена из общего размера физического показателя в целях исчисления ЕНВД.

Согласно п.3 ст.349.29 Налогового кодекса Российской Федерации для предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг по временному размещению и проживанию, физическим показателем являлась "площадь спального помещения", однако в действующем законодательстве понятие спального помещения отсутствует. Таким образом, с учетом п.7 ст.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" под площадью спального помещения следует понимать только жилую площадь без учета коридоров и санузлов, находящихся внутри комнаты.

При таких обстоятельствах из расчета налогового органа следует исключить площадь квартиры N 11 в размере 31,6 кв.м., площадь квартиры N 6 размером 35,8 кв.м., вспомогательную площадь квартир NN2,3,4,5,7,8,9,10,12,14 размером 108,8 кв.м., площадь помещения 15,3 кв.м., используемого для хранения товарно-материальных ценностей.

С учетом изложенного физический показатель площадь спального помещения составляет менее 500 кв.м., соответственно общество правомерно исчисляло и уплачивало единый налог на вмененный доход с вида деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию.

В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального права и при неполном выяснении фактических обстоятельств дела.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражали, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании ст.163 Арбитражного процессуального кодекса в судебном заседании был объявлен перерыв с 16.01.2012 до 17.01.2012. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе при участии представителя ООО "Амгу".

Из материалов дела коллегией установлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Амгу" зарегистрировано в качестве юридического лица 30.11.1992 Администрацией муниципального образования Тернейского района, о чем Межрайонной инспекцией МНС России N 6 по Приморскому краю 29.11.2002 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022500616709.

На основании решения от 12.10.2010 N 42 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа составлен акт N 09-8178/54 от 31.12.2010 и с учетом представленных обществом возражений на акт проверки, проведенных на основании решения N 1 от 09.02.2011 дополнительных мероприятий налогового контроля, 10.03.2011 вынесено решение N 09-8178/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю доначислены:

- налог на добавленную стоимость в сумме 85.382 руб., соответствующие пени в сумме 5.489,62 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 17.076 руб.;

- налог на имущество в сумме 460.904 руб., соответствующие пени в сумме 78.883,17 руб. и налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 92.181 руб.;

- транспортный налог в сумме 8.752 руб.

- уменьшен, исчисленный в завышенном размере, ЕНВД на сумму 117.267 руб.

Также общество привлечено к ответственности по п.1 ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 681 руб. за неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, и по п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1.000 руб. за непредставление документов.

Не согласившись с выводом инспекции об обязании уплачивать налоги по общей системе налогообложения по виду деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию, и доначислении в связи с этим за 2008 год налога на добавленную стоимость в сумме 73.510 руб., налога на имущество в сумме 400.124 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, ООО "Амгу" обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю.

Решением от 06.05.2011 N 13-11/217 УФНС России по Приморскому краю оставило без изменения решение инспекции, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Заявитель не согласился с решением налогового органа от 10.03.2011 N 09-8178/3 и обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения частично недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, возражения на жалобу, заслушав выступления представителей сторон, коллегия приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела в 2007 - 2008 годах общество, в числе прочего, осуществляло деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход, а именно оказывало услуги по временному размещению и проживанию в общежитии поквартирного и коридорного типа, расположенного по адресу: Приморский края, с.Амгу, ул. Приморская, 2.

В соответствии с п.2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.

Согласно п.4 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности обществом применялась на основании решения Думы Тернейского муниципального района Приморского края от 27.11.2006 N 337 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Тернейского муниципального района".

В соответствии с п. 1 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем для деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию является площадь спального помещения в квадратных метрах.

Как установлено судом и следует из материалов дела в соответствии с техническим паспортом на здание общежития, находящегося по адресу: Приморский край, с. Амгу, улица Приморская, дом 2, серия 2500 101 N 051903, используемого обществом для предоставления услуг по временному размещению и проживанию, общая площадь общежития составляет 656,7 кв.м., из которых площадь общежития поквартирного типа - 526,4 кв.м., площадь общежития коридорного (гостиничного) типа - 130,3 кв.м., из них жилая площадь - 76,5 кв.м., площадь помещений общего пользования - 53,8 кв.м.

Из представленных в материалы дела налоговых деклараций по Единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1-4 кварталы 2008 года следует, что по данному общежитию поквартирного и коридорного типа заявитель указывал физический показатель равный 445 кв.м.

В ходе выездной налоговой проверки при определении физического показателя инспекция пришла к выводу о занижении заявителем в 2008 году данного показателя, поскольку по данным проверки общая площадь общежития поквартирного и коридорного типа с учетом возражений ООО "Амгу" составляет 516,3 кв.м., в том числе площадь общежития поквартирного типа - 439,8 кв.м., площадь общежития коридорного типа -76.5 кв.м.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении обществом в 2008 году единого налога на вмененный доход для отдельных видов при оказании услуг по временному проживанию и размещению, поскольку общая площадь составляет более 500 кв.м., в связи с чем доначислил заявителю налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций, соответствующие данным суммам налогов пени и штрафные санкции, указанные в решении от 10.03.2011 N 09-8178/3.

Суд первой инстанции, признавая доначисления налогов правомерными, посчитал, что заявитель нарушил положения, установленные пп. 12 п. 2 ст. 346.26, ст. 346.27, ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, решением Думы Тернейского муниципального района Приморского края от 27.11.2006 N 337 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Тернейского муниципального района", в связи с чем доначисление налоговым органом к уплате НДС в сумме 73.510 руб., соответствующих пеней, штрафных санкции за неполную уплату НДС в сумме 14.702 руб., налога на имущество в сумме 377.945 руб., соответствующих пеней, штрафных санкций за неполную уплату налога на имущество 75.589 руб. и уменьшение, исчисленного в завышенном размере ЕНВД за 2008 год на сумму 78.770 руб., соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя об исключении из физического показателя для исчисления ЕНВД площади квартиры N 6 общежития поквартирного типа в размере 35,8 кв.м., используемого для стирки белья; и комнаты N 13 в квартире N 15 общежития коридорного типа в размере 15,3 кв.м., используемого для хранения постельных принадлежностей, а всего в размере 51,1 кв.м., в связи с тем, что данные помещения приказом от 30.12.2006 N 300-ла переведены в хозяйственные помещения и не учитываются при расчете физического показателя при ЕНВД.

Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства" утверждено положение об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства. Основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства в числе прочего является обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

Согласно п.6 вышеуказанного положения техническая инвентаризация объектов учета подразделяется на первичную, плановую и внеплановую.

По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, форма которого и состав включаемых в него сведений устанавливаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации (п.7 Положения).

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) с последующим внесением сведений в технический паспорт.

Как следует из приказа ОАО "Амгу" от 30.12.2006 N 300-ла было произведено переоборудование комнат N 6 общежития поквартирного типа и комнаты в квартире N 15 общежития коридорного типа, расположенного по адресу: Приморский край, с.Амгу, ул. Приморская, 2, в связи с изменением их функционального назначения, данные комнаты из жилых переведены в подсобные (хозяйственные).

Однако, как следует из ответа ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Филиал по Приморскому краю, отделение N 6 от 18.02.2011 N 4 изменений в технический паспорт на группу жилых домов в п.Амгу (здание общежития) по улице Приморская,2, принадлежащих ОАО "Амгу", не вносилось.

Из технического паспорта и экспликации следует, что помещения N 6 и комната в квартире N 15 являются жилыми.

Кроме того, доказательств перевода спорных жилых помещений в нежилые в соответствии с требованиями главы 3 Жилищного кодекса Российской Федерации заявитель не представил, что также подтверждается ответом Администрации Амгунского сельского поселения от 21.02.2011 N 36.

Из положений ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что общая площадь помещений для временного размещения и проживания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объекты предоставления услуг по временному размещению и проживанию (договоров купли-продажи, аренды (субаренды), технических паспортов, планов, схем, экспликаций и других документов).

Таким образом, налоговый орган правомерно включил площадь квартиры N 6 общежития поквартирного типа в размере 35,8 кв.м. и комнаты N 13 в квартире N 15 в размере 15,3 кв.м. при исчислении налоговой базы по ЕНВД.

Более того, коллегия учитывает, что при исчислении ЕНВД в налоговых декларациях за 1-4 кварталы 2008 года по общежитию поквартирного и коридорного типа общество указывало физический показатель 445 кв.м., то есть заявитель учитывал всю жилую площадь общежитий, в том числе жилую площадь комнаты N 6 и комнаты N 13 в квартире N 15.

Также коллегией не принимается во внимание довод апелляционной жалобы о применения к спорным правоотношением положений п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации и п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ввиду имеющейся в 2008 году неопределенности в содержании понятия "спальное помещение".

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", в числе прочего, внесены изменения в ст.ст. 346.26 и 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации дополнена понятием помещения для временного размещения и проживания, а в ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указан порядок определения общей площади таких помещений. Данные положения закона применяются с 01.01.2008.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физическим показателем для вида предпринимательской деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию является площадь спального помещения в квадратных метрах.

Из положений ст.346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания, а под общей площадью спальных помещений - общую площадь указанных помещений, которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов: договоров купли-продажи квартир, домов, гостиниц, пансионатов и других средств для временного размещения и проживания граждан; технических паспортов, планов, схем, экспликаций и договоров аренды (субаренды) на средства временного размещения и проживания и других документов, содержащих информацию об указанных объектах налогообложения ЕНВД для отдельных видов деятельности.

При определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.

Таким образом, довод заявителя об исключении из физического показателя при расчета ЕНВД вспомогательной площади квартир общежитий поквартирного типа N N 2,3,4,5,7,8,9,10,12,14 (санузлов, кухонь, прихожих) противоречит нормам материального права, поскольку данные вспомогательные помещения не являются помещениями общего пользования, а предназначены для индивидуального пользования проживающих в квартире, поэтому подлежат включению в физический показатель при исчислении ЕНВД.

Однако, коллегия не согласна с тем, что суд не принял во внимание доводы общества о необходимости исключения из физического показателя при исчислении ЕНВД общей площади квартиры N 11 равной 31,7 кв.м., поскольку на протяжении всего 2008 года в ней проживал работник ОАО "Амгу" Приходько А.П.

Суд, отклоняя данные доказательства, указал, что доводы и подтверждающие документы ОАО "Амгу" ни в период проверки, ни при представлении в налоговый орган возражений по акту выездной налоговой проверки, ни при подаче апелляционной жалобы в УФНС России по Приморскому краю, ни при обращении 24.05.2011 в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением не представлялись, а были представлены в арбитражный суд только 30.06.2011, минуя налоговый орган без обоснования причин, по которым данные документы не были своевременно представлены инспекции.

Коллегия считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку сделан судом без учета положений норм материального права.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П и Определении от 18.04.2006 N 87-О, гарантируемая ст. ст. 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности доначисления налогов, в связи с невозможностью использования специального налогового режима исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности, доказательств законного применения ЕНВД, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о правомерности доначисления налогов и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, ст. 66 и ч.2 ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием правильности исчисления заявителем налогов, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В силу п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком.

Таким образом, факт непредставления налогоплательщиком документов в ходе налоговой проверки не исключает возможности их последующего представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ.

Однако, коллегия учитывает, что в период проведения выездной налоговой проверки обществом были представлены реестры начисления по договору коммерческого найма за 2008 год, журналы регистрации проживающих в общежитии поквартирного типа, из которых следует, что Приходько А.П. весь 2008 год проживал в комнате N 11 общежития поквартирного типа. При этом, инспекцией исключены из физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД площади комнат N 1 и N 13, в которых также проживали работники предприятия Серый А.П. и Чучурин А.А., сведения о проживании которых также отражены в реестре начисления по договору коммерческого найма и журнале регистрации проживающих. Более того, налоговый орган проводил проверку правильности исчисления и полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц по карточкам формы 1-НДФЛ, заполненной на каждого работника, в связи с чем мог самостоятельно установить факт работы Приходько А.П. на предприятии.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о непредставлении в период проверки документов, подтверждающих факт проживания работника ОАО "Амгу" Приходько А.П. в квартире N 11 общежития поквартирного типа, сделан без учета фактических обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что воспользовавшись своими правами, предусмотренными ст. ст. 9, 65 АПК РФ, налогоплательщик представил в суд первой инстанции документы, свидетельствующие о том, что в 2008 году в квартире N 11 общей площадью 31,6 кв.м. проживал работник ОАО "Амгу" Приходько А.П. Данное обстоятельство подтверждается трудовым договором от 01.09.2005 N 972/88, заключенным между ОАО "Амгу" и Приходько А.П., дополнительным соглашением к трудовому договору от 30.12.2006 о предоставлении Приходько А.П. квартиры N 11 в общежитии поквартирного типа, расположенном по адресу: Приморский край, Тернейский район, с.Амгу, ул. Приморская,2, договором коммерческого найма жилого помещения от 10.02.2006 N 8, дополнительным соглашением к договору коммерческого найма от 30.12.2006 N 1, реестром начислений по договору найма жилья за 2008 год, журналом регистрации проживающих в общежитии поквартирного типа за 2008 год.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Согласно п.2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности переводится предпринимательская деятельность по оказанию услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к указанному виду предпринимательской деятельности не относятся услуги по размещению и проживаю в ведомственных гостиницах, общежитиях и квартирах, оказываемые хозяйствующими субъектами (владельцами данных объектов размещения и проживания) в соответствии с условиями трудовых договоров (контрактов) и (или) дополнительных соглашений к ним лицам, состоящим с ними в трудовых правоотношениях, либо лицам, командированным контрагентами данных хозяйствующих субъектов исполнения трудовых обязанностей по месту нахождения хозяйствующих субъектов.

Следовательно, использование квартир общежития поквартирного типа, принадлежащего ОАО "Амгу" для проживания сотрудников, не подпадает под налогообложением единым налогом на вмененный доход.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, коллегия находит обоснованным довод апелляционной жалобы об исключении из физического показателя при исчислении ЕНВД за 2008 год общей площади 31,6 кв.м квартиры N 11 общежития поквартирного типа, в которой проживал работник предприятия Приходько А.В.

Таким образом, общая площадь для исчисления налога по общежитию поквартирного и коридорного типа, расположенного по адресу Приморский край, Тернейский район, с.Амгу, ул. Приморская,2, составляет 484,7 кв.м. (516,3 - 36,6), в том числе площадь общежития поквартирного типа - 408,2 кв.м., площадь общежития коридорного типа -

76,5 кв.м.

При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу о том, что деятельность ОАО "Амгу" по оказанию услуг по временному размещению и проживанию подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности с использованием физического показателя равного 484,7 кв.м. В связи с чем оснований для начисления налогов по общей системе налогообложения за 2008 год у налогового органа не было.

Довод инспекции о несоблюдении налогоплательщиком досудебного порядка обжалования решения, по рассматриваемому эпизоду спора, коллегия считает несостоятельным.

Согласно ст.137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Как установлено судом и не оспаривается инспекцией, ОАО "Амгу" обращалось с апелляционной жалобой в УФНС России по Приморскому краю на решение инспекции от 10.03.2011 N 09-8178/3.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 06.05.2011 N 13-11/217 жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции было утверждено и вступило в законную силу в целом с момента его утверждения.

В апелляционной жалобе общество оспаривало решение инспекции от 10.03.2011 N 09-8178/3 в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 73.510 руб., налога на имущество в сумме 400.124 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций. При этом по тексту апелляционной жалобы ОАО "Амгу" приводило свои доводы о правомерном применении ЕНВД при осуществлении вида деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию, и отсутствии у него обязанности уплачивать налоги по общей системе налогообложения. С аналогичным требованием заявитель обратился в суд.

При этом, то обстоятельство, что обществом не были приведены конкретные доводы и не представлены доказательства о проживании в общежитии поквартирного типа работника предприятия, не свидетельствует о намерении заявителя не обжаловать решение инспекции по данному эпизоду.

Данная позиция соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.04.2011 N 16240/10.

Таким образом, поскольку досудебный порядок, предусмотренный п.5 ст.101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обществом был соблюден, коллегия проверила законность и обоснованность решения инспекции в том объеме, который был заявлен обществом с учетом всех представленных документов.

С учетом изложенного, выводы суда о законности решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Приморскому краю от 10.03.2011 N 09-8178/3 в части доначисления к уплате НДС в сумме 73.510 руб., соответствующих пеней, штрафных санкции в сумме 14.702 руб., налога на имущество в сумме 377.945 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций в сумме 75.589 руб., а также уменьшения, исчисленного в завышенном размере ЕНВД за 2008 год на сумму 78.770 руб., сделаны при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем на основании ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене, а требования заявителя о признании частично недействительным решения от 10.03.2011 N 09-8178/3 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" подлежат удовлетворению.

Судебные расходы, понесенные заявителем по оплате госпошлины в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 3.000 руб., коллегия в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на Межрайонную ИФНС России N 6 по Приморскому краю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.10.2011 по делу N А51-7749/2011 отменить.

Признать решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Приморскому краю от 10.03.2011 N 09-8178/3 в части начисления налога на имущество в сумме 377.945 руб., соответствующей данной сумме налога пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 75.589 руб., начисления налога на добавленную стоимость в сумме 73.510 руб., соответствующей данной сумме налога пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 14.702 руб., уменьшения исчисленного в завышенных размерах единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 78.770 руб. недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Приморскому краю, расположенной по адресу 692446, г.Дальнегорск, пр. 50 лет Октября, 89, в пользу ОАО "Амгу" судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 3.000 руб., в том числе: 2.000 руб. - за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1.000 руб. - по апелляционной жалобе.

Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Приморского края.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева Г. М. Грачёв