Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2012 г. N 14АП-7478/11

г. Вологда

11 января 2012 г.

Дело N А05-8198/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от прокурора города Коряжмы Архангельской области Иволги О.В. по поручению от 06.12.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Коряжмы Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 октября 2011 года по делу N А05-8198/2011 (судья Полуянова Н.М.),

установил

прокурор города Коряжмы Архангельской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Адлер" (ОГРН 1102905000197; Архангельская область, город Коряжма; далее - общество, ООО "Адлер") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), при участии третьего лица - Отдела полиции по городу Коряжме межмуниципального отдела Министерства внутренних дел "Котласский" (далее - отдел).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 06 октября 2011 года в удовлетворении заявленных требований прокурору отказано.

Прокурор с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на.

Отдел в отзыве на апелляционную жалобу указал, что, по его мнению, действия прокурора носили законный характер. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, поскольку имеются законные основания для привлечения общества к административной ответственности.

Общество и отдел надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя прокурора, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, прокурором совместно с отделом проведена проверка общества на предмет соблюдения требований законодательства Российской Федерации о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении кафе-бара "Бест", расположенном по адресу: Архангельская область, город Коряжма, у дома N 5 по улице Советской.

В ходе осмотра, проведенного 22.07.2011, установлено, что в помещении, арендуемом ООО "Адлер" у предпринимателя Загнитко В.А., располагаются 10 единиц аттракционного оборудования, которые находятся в рабочем состоянии, дисплеи отображают информацию для проведения развлекательной игры. Рядом с аттракционным оборудованием установлен информационный стенд с правилами игры, прейскурантом цен. Осмотр проведен в присутствии представителя общества Стандникова И.А. По результатам осмотра 22.07.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу.

Также по итогам проверки прокурором составлен акт проверки от 22.07.2011, в котором отражено, что бармену Юриной О.И. были переданы денежные средства в сумме 200 рублей и проведена игра на электронном оборудовании "Клубнички" по цене 1 рубль за один ход (нажатие на клавиши электронного оборудования). Бармен после получения денежных средств начислила на электронное оборудование с помощью специального ключа 200 рублей, каких-либо чеков, билетов выдано не было. Игра проводилась путем беспорядочного нажатия на клавиши электронного оборудования, при этом сумма рублей постоянно изменялась, то увеличивалась, то уменьшалась в зависимости от выпадающих комбинаций символов. В ходе игры сумма баллов на мониторе электронного оборудования составила 700 рублей. После этого проверяющий попросил бармена выдать выигрыш, после чего бармен специальным ключом сбросила баллы, имеющиеся на мониторе, сумма баллов, высвечивающаяся на мониторе, стала равна "нулю". Затем бармен выдала купоны с надписью на лицевой стороне "Купон всероссийской стимулирующей лотереи "Торнадо". Проверяющий стер защитный слой на купонах, под защитным слоем находились записи "Рв=50*к", "Рв-10*к", после этого бармен забрал купоны и выдал денежные средства в размере 700 рублей.

При осмотре на основании протокола от 22.07.2011 изъяты аттракционное оборудование в количестве 10 штук с серийными номерами А-0332, А-0330, А-0326, А-0337, А-0338, А-0329, А-0333, А-0335, А-0339, А-0334, 2 купона всероссийской стимулирующей лотереи "Торнадо" N 03110911203, N 0311019457, две денежные купюры достоинством 100 рублей.

В акте проверки предприниматель Загнитко В.А., являющийся собственником арендуемого помещения, указал, что бармен ошибочно выдал 700 рублей, сумма выигрыша согласно купонам составила 600 рублей, оснований для изъятия аттракционного оборудования не имелось.

Прокурором 06.08.2011 в отношении ООО "Адлер" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по факту совершения обществом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая прокурору в привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии события административного правонарушения.

Апелляционный суд не согласен с указанным выводом Арбитражного суда Архангельской области.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно имеющимся в материалах дела паспортам, оборудование, находящееся в помещении кафе-бара, является настольными лотерейными терминалами. Обществом в материалы дела представлены правила игры, которая, как в указано в правилах, является стимулирующей лотерей.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Однако в данном случае из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что ООО "Адлер" под видом проведения лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, что подтверждается имеющимися в материалах дела: рапортом Сухих К.Н. от 22.07.2011, актом проверки от 22.07.2011, протоколом осмотра от 22.07.2011.

Так, оперуполномоченный ОБЭП ОВД города Коряжмы Сухих К.Н. в рапорте от 22.07.2011 указал, что 22.07.2011 в кафе-баре "Брест", расположенном по адресу: город Коряжма, улица Советская, дом 5, павильон, обнаружено действующее игровое аттракционное оборудование имеющее признаки игровых автоматов, на которых проводятся азартные игры. В вышеуказанном клубе с целью сбора доказательств проверяющими передано бармену 200 рублей, при этом бармен-оператор Юрьева О.И. на выбранное проверяющими оборудование зачислил 200 кредитов при помощи специального ключа. После чего проверяющим проведена игра на аттракционном оборудовании, путем беспорядочного нажатия кнопок на панели указанного аттракционного оборудования, при этом сумма начисленных кредитов изменялась, то уменьшалась, то увеличивалась в зависимости от совпадений на экране электронного оборудования специальных комбинаций символов. В результате игры проверяющий выиграл 700 кредитов, которые высвечивались на экране аттракционного оборудования. После чего бармен-оператор Юрьева О.И. выдала два купона всероссийской стимулирующей лотереи. Проверяющий стер защитный слой на обоих купонах, под защитным слоем была скрыта формула, под которой рассчитывается выигрыш, после чего данные купоны проверяющий показал бармену-оператору, который выплатил проверяющим выигрыш в размере 700 рублей. Также в рапорте отражено, что в помещении бара "Бест" в момент проверки находилось 10 единиц аттракционного оборудования, которое было подключено к электрической сети и находилось в рабочем состоянии.

Кроме того отделом в присутствии понятых и представителя общества проведен осмотр помещения кафе-бара "Бест", по итогам которого составлен протокол от 22.07.2011. В протоколе отражено, что в помещении кафе-бара в момент осмотра находилось аттракционное оборудование, которое находилось в рабочем состоянии, дисплеи отображали информацию для проведения развлекательной игры.

По итогам проверки прокурором составлен акт проверки от 22.07.2011, согласно которому в помещении кафе-бара проверяющим денежные средства в сумме 200 рублей были вручены бармену Юриной О.И., которая специальным ключом начислила на электронном оборудовании "Клубнички" 200 рублей. При этом ни каких билетов или чеков проверяющим получено не было. Проверяющий начал играть на электронном оборудовании "Клубнички" путем беспорядочного нажатия клавиш, при этом сумма начисленных рублей постоянно изменялась, то увеличивалась, то уменьшалась, в зависимости от совпадающих на мониторе электронного оборудования специальных комбинаций символов. В результате игры сумма баллов на мониторе электронного оборудования увеличилась до 700 рублей. Проверяющий закончив играть, попросил выдать выигрыш. Бармен специальным ключом сбросил на электронном оборудовании баллы, которые показывал монитор, после чего выдал 2 купона с надписью на лицевой стороне: "купон всероссийской стимулирующей лотереи Торнадо". Проверяющий стер защитные поля указанных билетов, после чего Юриной О.И. проверяющему выдан выигрыш в размере 700 рублей.

Апелляционный суд на основе анализа вышеуказанных документов приходит к выводу о том, что внесение посетителем бара "Бест" денежных средств (необходимое условие участия в игре) является ставкой. Выигрыш определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на игровом оборудовании.

Так, из вышеуказанных документов следует, что для проведения игры денежные средства, эквивалентные вводимому в программу электронного оборудования "балансу", отдавались бармену-оператору и у него же можно получить денежный выигрыш при наличии такового.

При этом в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Из материалов дела следует, что фактически выигрыш определяется с использованием специально приспособленного для игорного бизнеса оборудования с предоставлением посетителям доступа к компьютерам, что свидетельствует об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового. Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, обществом не предъявлено.

В соответствии с пунктом 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Совокупность установленных обстоятельств по рассматриваемому делу свидетельствует о том, что помещение, в котором осуществляет деятельность общество, обладает признаками игорного заведения.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ответчик является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что при проведении проверки прокурором была проведена проверочная закупка.

Проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Проверочная закупка в силу указанного Закона допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Указанное мероприятие осуществляется на основании постановления или распоряжения, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, его результаты оформляются актом проверочной закупки.

Между тем в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что прокурором при проведении проверки проводилась проверочная закупка, нет ни распоряжения о ее проведении, ни акта проверочной закупки.

Акт проверки от 22.07.2011, составленный прокурором по итогам проведенных проверочных мероприятий, таким документом не является. В нем отсутствует указание на то, что прокурором проводилась именно проверочная закупка, а также ссылка на Закон N 144-ФЗ.

Прокурор действовал в рамках Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является в частности непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

В данном случае спорный акт является актом прокурорской проверки, в результате которой были добыты данные, свидетельствующие о проведении обществом азартной игры, и в соответствии частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ его надлежит расценивать в качестве иного документа являющегося доказательством по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о том, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, является неправильными.

Вместе с тем, решение суда отмене не подлежит в связи со следующим.

Срок давности привлечения к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет три месяца.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела с учетом выявления правонарушения 22.07.2011, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела в апелляционном суде истек, что исключает возможность привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 октября 2011 года по делу N А05-8198/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Коряжмы Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова