Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 05АП-8793/11

г. Владивосток

18 января 2012 г.

Дело N А51-10513/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, Н.А. Скрипки

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Красицкий И.Л. (по доверенности от 05.07.2011);

от ответчика: Карпова Н.В. (начальник юридического отдела по доверенности N ДЭК-20-15/259Д от 01.01.2012);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Дальневосточная энергетическая компания"

апелляционное производство N 05АП-8793/2011

на решение от 28.10.2011

судьи Е.В. Карандашовой

по делу N А51-10513/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Консалтинг-Гало" (ИНН 253619011, ОГРН 1072536010061, г. Владивосток, ул. Нерчинская, 40-100)

к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660, г.Владивосток, ул. Тигровая, 19)

о взыскании 10 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Консалтинг-Гало" обратилось с исковым заявлением к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" о взыскании 10 000 руб. неосновательного обогащения.

Решением суда от 28.10.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился с апелляционной жалобой об его отмене. Полагает, что акт N 003377 от 02.06.2011 соответствует пункту 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530). Указывает, что объем бездоговорного потребления электроэнергии определен им верно, данные объема мощности подтверждены представленными в дело доказательствами. Оспаривает отказ в удовлетворении ходатайства о вызове в суд свидетеля для дачи пояснений по фактическим обстоятельствам дела, а также об истребовании дополнительных доказательств по делу. Ссылается на наличие вины истца в выявленном нарушении схемы учета электроэнергии.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом рассмотрено по правилам статей 159, 163, 184-185 АПК РФ и отклонено в связи с необоснованностью заявленное истцом ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.03.2010 между ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (гарантирующий поставщик) и ООО "Консалтинг-Гало" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 3195. Срок действия договора согласован сторонами с 16.03.2010 по 31.12.2010 с условием ежегодного продления. Объем отпуска электрической энергии и мощности согласован сторонами в приложениях N N 2.1 и 2.2 к договору. Как следует из приложения N 3 к договору N 3195 от 16.03.2010 (для объекта 1), на объекте ООО "Консалтинг-Гало" - Михайловский молокозавод, расположенном по адресу: с.Михайловка, ул.Заводская,6, был установлен прибор учета счетчик "Меркурий 230 АМ-03" с заводским номером 016571163.

Представителями ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" - начальником участка Хан А.Г., ведущим инженером Бусыгиным В.С. в присутствии представителя потребителя главного инженера Гроссман Б.В. был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии юридическими лицами N 003377 от 02.06.2011, которым было зафиксировано: нарушение схемы учета энергии (на трансформаторе тока фазы "В" нет контактного соединения во вторичной цепи) и выдано предписание до 14.06.2011 восстановить схему учета энергии, контактные соединения во вторичных цепях трансформаторов тока выполнить "под кольцо".

На основании указанного акта, истцом был произведен расчет объема неучтенного электропотребления, определен объем неучтенной использованной энергии - 86 729 кВтч, сумма к оплате -395 033 руб. 25 коп.

Частично оплатив по счет-фактуре N 101000034050 от 02.06.2011 (электроэнергия по акту 003377 от 2.06.2011 о неучтенном потреблении электроэнергии) 10 000 руб., истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения на указанную сумму.

В силу статьи 543 Гражданского кодекса РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России N 6 от 13.01.2003 г.., установлено, что потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям. Пунктом 2.11.18 вышеуказанных Правил предусмотрено, что для защиты от несанкционированного доступа к электроизмерительным приборам энергоснабжающая организация должна производить их маркирование спец. знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Пунктом 3.1.2 договора энергоснабжения N 3195 от 16.03.2010 предусмотрено, что Покупатель обязан обеспечить сохранность и исправность измерительного комплекса, целостность вводного кабеля, неизменность схемы подключения расчетного прибора учета электроэнергии и энергопринимающих устройств покупателя, а также средств защиты от несанкционированного доступа (пломбы, марки) установленных Гарантирующим поставщиком, Сетевой организацией, органами Госстандарта или заводом изготовителем в течение всего срока действия договора в соответствии с требованиями нормативно-технической документации.

Пунктом 7.2 договора энергоснабжения предусмотрено, что в случае обнаружения безучетного потребления или нарушении работы измерительного комплекса по вине Покупателя расчет потребления электрической энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования Покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления учета электрической энергии и составлении акта о приемке учета представителем Территориальной сетевой организации или Гарантирующего поставщика.

В силу пункта 79 Правил N 530 безучетным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Из вышеизложенных норм права и условий заключенного между сторонами договора следует, что безучетное потребление должно быть вызвано действиями покупателя, приведшими к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в том числе, нарушении схем учета энергии. При этом перерасчет количества израсходованной электроэнергии производится при условии вины Абонента в нарушении работы измерительного комплекса.

В соответствии с п. 152 вышеназванных Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Между тем, как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, акт от 2.06.2011 N 003377 не соответствует требованиям, предъявляемым п.152 Правил, поскольку в тексте указанного акта не содержатся сведения о способе осуществления выявленного нарушения, дате предыдущей проверки, акт не подписан представителем покупателя. Доводы апелляционной жалобы ответчика в данной части несостоятельны.

Кроме того, суд, с учетом данных приложения N 10 к договору N 3195 от 16.03.2010, и непредоставления сторонами иных документов, подтверждающих, что иные работники ООО "Консалтинг-Гало" были определены истцом в качестве представителей указанной организации при составлении актов от ее имени, считает, что поскольку Гроссман Б.В. не указан в качестве лица, имеющего право ведения оперативных переговоров, подписания отчетов в данном приложении к договору, участвовать в его составлении данное лицо полномочий не имеет.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено достаточных и достоверных доказательств вмешательства покупателя в работу электросчетчика, приведшего к искажению фактических показаний без указания каких - либо конкретных нарушений в работе электросчетчика, что явилось основанием для предъявления гарантирующим поставщиком на основании п.7.2. договора энергоснабжения истцу требования об уплате безучетного потребления.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Суд также считает необоснованным расчет безучетного потребления, выполненный ответчиком за период с 01.12.2010 по 01.06.2011, поскольку документов, позволяющих установить дату предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя, либо вины сетевой организации в непроведении проверки, либо проведения проверки сетевой организацией 1.12.2010, ОАО "ДЭК" суду не представлено.

При этом ответчиком документально не подтверждены сведения о показаниях электросчетчика ООО "Консалтинг-Гало" на 30.11.2010 г.., поскольку в ведомости объемов электроэнергии переданной (поставленной) потребителям - юридическим лицам Заказчика, подключенных к сетям Михайловск за ноябрь 2010 с.Михайловка и п.Новошахтинский, в графе "пропуск" указаны иные данные по отпуску электроэнергии, указанная ведомость подписана ОАО "Михайловскагропромэнерго" в одностороннем порядке.

Для возникновения обязательств, предусмотренных статьей 1102 Гражданского кодекса РФ необходимо, чтобы обогащение одного лица за счет другого произошло при отсутствии к тому законных или предусмотренных сделкой оснований.

Поскольку факт оплаты истцом ответчику 10 000 рублей неосновательного обогащения и неправомерность их предъявления на оплату подтверждена имеющимися в деле документами, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости удовлетворения заявленных ООО "Консалтинг-Гало" требований в полном объеме.

По правилам статей 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Вопреки указанным нормам права ответчик, прилагая к апелляционной жалобе приложение N 10 к договору N 3195 от 16.03.2010 в иной редакции, чем имеется в материалах дела, соответствующего ходатайства о приобщении указанного документа к материалам дела не заявил, уважительность причин его непредставления в суд первой инстанции не обосновал, как и не обосновал причины неидентичности представленной редакции приложения N 10, согласно которой Гроссман Б.В. указан в качестве уполномоченного представителя ООО "Консалтинг-Гало", имеющейся в материалах дела. Поскольку, как следует из данных приложения N 10 к договору N 3195 от 16.03.2010 (л.д.76), единственным представителем ООО "Консалтинг-Гало" при составлении актов от его имени определен директор Карстен О.Э., а Гроссман Б.В. не указан в качестве лица, имеющего право ведения оперативных переговоров, подписания отчетов в данном приложении к договору.

В связи с изложенным, суд отказывает в приобщении указанного документа к материалам дела и не дает ему правовую оценку в качестве доказательства по делу по правилам статьи 71 АПК РФ.

Ссылка ответчика на то, что Гроссман Б.В. в спорный период состоял в трудовых и гражданско-правовых отношениях с ООО "Консалтинг-Гало", судом отклоняется связи с отсутствием ее документального подтверждения.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства об истребовании доказательств по делу несостоятелен.

Согласно пункту 4 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Судом не установлено оснований для удовлетворения такого ходатайства в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ, при том что ОАО "ДЭК" не представлено доказательств отсутствия возможности самостоятельного получения доказательства от УФНС России по Приморскому краю, а в отношении документов, запрашиваемых в УПФР по Приморскому краю, ответчиком не представлено доказательств того, что запрошенные документы могут являться допустимыми доказательствами по данному делу. Отказ суда в истребовании доказательств не является процессуальным нарушением.

Также ответчик оспаривает отказ в удовлетворении ходатайства о вызове Гроссмана Б.В. в качестве свидетеля.

В пункте 1 статьи 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. В соответствии с пунктом 2 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Таким образом, вызов свидетеля согласно вышеназванной статье является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. Кроме того, в силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Выводы суда обоснованны, сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ). Нарушений либо неправильного применения судом норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.10.2011 по делу N А51-10513/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко Н.А. Скрипка