Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 г. N 09АП-28415/11

г. Москва

12 января 2012 г.

Дело N А40-541/11-105-4

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Тетюка В.И., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу субъекта Российской Федерации - города федерального значения Москва, Правительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2011 г.

по делу N А40-541/11-105-4, принятое судьей О.И. Никоновой,

по иску Закрытого акционерного общества "Водный мир" (121357, г. Москва, ул. Верейская 5, ОГРН 1037731033405)

к 1) Субъекту Российской Федерации - город федерального значения Москва, 2) Правительству города Москвы (125032, г. Москва, ул. Тверская 13, ОГРН 1027739813507), 3) Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы (125009,г. Москва, Никитский пер. 5, ОГРН 5087746307480), 4) Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства,

3-и лица: 1) Государственное унитарное предприятие города Москвы "Управление инвестиционными проектами городских строительных программ "Москва-Центр" (125047, г. Москва, ул. Гашека д. 2, СТР.1, ОГРН 1027700508340) 2) Общество с ограниченной ответственностью "Пансионат отдыха "Березка" (143500, Московская обл, Истринский р-н, Лучинское с/п, Пансионата Березка п, 4, ОГРН 1035003059321) 3) Департамент финансов города Москвы (125047, Москва г, Миусская пл, 2, ОГРН 1027700505348)

4) Департамент экономической политики и развития города Москвы (103009, Москва г, Тверская ул, 13 ОГРН 1027739830161) 5) Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (125009, г. Москва, ул. Воздвиженка 8/1, стр.1, ОГРН 1117746349731)

о расторжении договоров

В судебное заседание явились:

От Закрытого акционерного общества "Водный мир": Баженова Е. В. по доверенности от 08.08.2011 г.., Приходько И. А. по доверенности от 21.11.2010 г.., Гудова Е. А. по доверенности от 29.03.2011 г..

От Субъекта Российской Федерации - город федерального значения Москва: Антипова О. М. по доверенности от 17.08.2011 г.. N 4-14-19918/1, Кузьменков Е.С. по доверенности от 17.08.2011 г.. N 4-14-19920/1

От Правительства города Москвы: Антипова О. М. по доверенности от 26.08.2011 г.. N 4-47-8953/1, Пухлякова О.В. по доверенности от 24.11.2011 г.. N 4-47-8223/1-1, Кузьменков Е.С. по доверенности от 08.06.2011 г.. N 4-47-8714/1

От Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы: Мясоедов А. Н. по доверенности от 23.02.2011 N ДДМС-11378-2

От Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: Пухлякова О.В. по доверенности от 13.12.2011 г..

От Департамента финансов города Москвы: Полищук Д. А. по доверенности от 26.12.2011 г.. N 03-19/108

От Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства: Антипова О. М. по доверенности от 08.08.2011 г.. N 77-30-09/11, Пухлякова О.В. по доверенности от 20.12.2011 г.. N 77-30-23/11, Кузьменков Е.С. по доверенности от 26122011г. N 77-30-26-11

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Водный мир"(далее по тексту ЗАО "ВОДНЫЙ МИР") обратилось в суд с иском (с учетом уточнений) к субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москва, Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства о расторжении договора от 22.11.2005 г. N 290-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д. 8, стр. 1,2 и дополнительных соглашений к нему от 23.11.2005 г. N 1, от 19.07.2006 г.., от 10.11.2006 г. N 3, от 02.07.2007 N 4, от 09.01.2008 б/н в связи с существенным нарушением данным ответчиком условий договора; взыскании с каждого ответчика 737 665 866 рублей 59 копеек

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2011 г.. к участию в деле в качестве 3-х лиц привлечены: Государственное унитарное предприятие города Москвы "Управление инвестиционными проектами городских строительных программ "Москва Центр", Общество с ограниченной ответственностью "Пансионат отдыха "Березка", Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства; определением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2011 г.. к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Департамент финансов города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16 сентября 2011 г.. по делу N А40- 541/11-105-4 расторгнут договор от 22.11.2005 N290-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д.8, стр.1,2 в редакции дополнительных соглашений к нему от 23.11.2005 N1, от 19.07.2006 N2, от 10.11.2006 N3, от 02.07.2007 N4, от 09.01.08 б/н., взыскана с Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства в пользу Закрытого акционерного общества "Водный мир" сумма предварительной оплаты за товар в размере 57065427 рублей 47 копеек, упущенная выгода в размере 620365301 рубль 71 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3125325 рублей 02 копейки, всего 680286118 рублей 20 копеек, расходы по госпошлине в размере 200000 рублей, в остальной части иска отказано. В иске к субъекту Российской Федерации, Правительству Москвы, Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы отказано.

Правительство города Москвы, субъект Российской Федерации - город федерального значения Москва не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 16 сентября 2011 г.. по делу N А40-541/11-105-4 обратились с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части расторжения договора N290-ИС и взыскании с Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства 680286118рублей 20 копеек, в иске ЗАО "ВОДНЫЙ МИР" отказать.

Лица, участвующие в деле, не возражали в судебном заседании против проверки только части судебного акта, указанной в апелляционной жалобе, что отражено в протоколе судебного заседания.

В обосновании апелляционной жалобы заявители жалобы сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе на то, что решение принято по неполно выясненным обстоятельствам, неправильным применением судом норм материального права.

Представитель истца возражает против требований по апелляционной жалобе, считая решение законным и обоснованным, представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых отражены доводы на апелляционную жалобу.

Представители Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю(надзору) в области долевого строительства, Департамента финансов города Москвы, Комитета города Москвы по обеспечению и реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства поддержали правовую позицию заявителей жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда г, Москвы от 16 сентября 2011 г.. по делу N А40- 541/11-105-4 в обжалуемой части подлежит изменению по взысканию упущенной выгоды, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично, исходя из следующего:

Из материалов дела усматривается и судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

По результатам конкурса, проведенного в ноябре 2005 г. Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы города Москвы на право заключения договора соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д.8, стр.1, 2,согласно протокола конкурсной комиссии N 20-05 от 22.11.2005. по привлечению соинвесторов на объекты, финансируемые за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда предназначенных для коммерческой реализации N 20-05 от 22.11.2005 истец признан победителем конкурса, что подтверждено уведомлением конкурсной комиссии от 22.11.2005 г. N02-4/И-771/5., в связи с чем, 22.11.2005 г. между истцом и Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы был заключен договор N 290-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д. 8, стр. 1,2; срок завершения строительства объекта по адресу Хвостов пер., д. 8, стр. 1 был определен 2010 год.

Согласно пункта 1.1, 1.2 договора N 290-Ис инвестор и соинвестор в порядке, предусмотренном договором, осуществляют инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д. 8, стр. 1,2 (далее - объект) пропорционально долям, установленным п. 1.4 договора; инвестор финансирует проектирование и строительство объекта на основании постановления Правительства Москвы от 22 октября 2002 г.. N 870-ПП.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 03.07.2007 N 572-ПП "О реорганизации Департамента инвестиционных программ в строительстве города Москвы" и распоряжением Правительства Москвы от 25.07.2007 N 1572-РП "Об уточнении условий строительства объектов с участием средств инвесторов, привлеченных Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы" между Управлением по реализации инвестиционных программ в строительстве г. Москвы (далее - Управление), являющегося правопреемником Департамента инвестиционных программ г. Москвы и истцом было заключено дополнительное соглашение от 09 января 2008 г.. к договору соинвестирования, которое регулирует порядок финансирования проектирования и строительство объекта.

Согласно пункта 1 дополнительного соглашения от 09 января 2008 г.. Управление и истец осуществляют финансирование проектирования и строительства объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, генерального подрядчика, иных контрагентов, действующих на основании государственных контрактов (договоров) N 04-ФЗ от 16 мая 2006 г. пропорционально объема финансирования, установленного в процентном соотношении в договоре соинвестирования в пределах сформированной в установленном порядке стоимости полного комплекса работ по проектированию и строительству объекта, а именно:

- Управление финансирует 5% от общего объема финансирования проектирования и строительства (реконструкции) объекта;

- Соинвестор финансирует 95% от общего объема финансирования проектирования и строительства (реконструкции) объекта.

Истцом- Закрытом акционерном обществом "Водный мир" произведена в полном объеме оплата инвестиционного взноса в размере, эквивалентном 1712726 долларов США, определенном по результатам конкурса.

Соинвестор в качестве финансирования проектирования и строительства объекта оплатил выполненные работы в сумме 7 782 593 рубля 18 копеек платежными поручениями N 17 от 27.12.2005 г.., N 5 от 15.05.2006 г.., N 7 от 23.05.2006 г..,' N 9 от 24.01.2007 г.., N 8 от 24.01.2007 г.., N 10 от 02.02.2007 г.., N 11 от 27.02.2007 г.., N 12. от 27.02.2007 г.., N 13 от 28.02.2007 г.., N 14 от 26.03.2007 г.., N 15 от 12.04.2007 г.., N 7 от 28.04:2007 г.., N 8 от 23.05.2007 г.., N 9 от 01.06.2007 г.., N 21 от 11.07.2007 г.., N 22 от 16.07.2007 г.., N 42 от 02.08.2007 г.., N 43 от 08.08.2007 г.., N 44 от 11.09.2007 г.., N 45 от 25.09.2007 г.., N N 46, 47 от 08.10.2007 г.., N 57 от 06.11.2007 г.., N 59 от 28.11.2007 г.., N 60 от 28.11.2007 г.., N 51 от 27.06.2008 г.., N 52 от 27.06.2008 г.., N 62 от 01.07.2008 г.., N 59 от 01.07.2008 г.., N N 67, 61 от 02.07.2008 г.., N 66 от 02.07.2008 г.., N 65 от 02.07.2008 г.., N 150 от 22.09.2008 г..; исполнение договора истцом по состоянию на 01.01.2010 г.. и на 01.04.2010 г.. подтверждается актами сверки финансирования от 30.04.2010 г.

Управление по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы свои обязательства по финансированию строительства объекта не исполнило- в 2008 г. финансирование проекта со стороны города Москвы и его органов исполнительной власти фактически было прекращено.

В условиях прекращения финансирования со стороны ответчиков и ликвидации целевого бюджетного инвестиционного фонда после 01 января 2008 года истцом продолжено финансирование проектирования и строительство объекта полностью за счет собственных средств, путем оплаты выполненных работ непосредственно на счет заказчика по строительству, выбранного инвестором в порядке размещения государственного заказа на поставку товаров, работ, услуг для государственных нужд города Москвы, то есть на счет Государственного унитарного предприятия города Москвы "Управление инвестиционными проектами городских строительных программ "Москва-Центр".Все иные практические действия по реализации инвестиционного проекта, являются сферой ответственности инвестора, который обязан был обеспечить реализацию проекта, так как именно инвестор принял решение о строительстве объекта и определил условия и сроки строительства, контролировал их соблюдение, и соответственно, обязан был обеспечить проектирование и строительство объекта, получение всех необходимых для этого разрешений и согласований, в том числе подготовку проектной документации для строительства вышеуказанного объекта, получение разрешения на строительство, надлежащее оформление земельно-правовых отношений на период проектирования и строительства объекта с привлеченным инвестором заказчиком (генеральный договор от 16.05.2006 N 04-ФЗ) (п.16 ст.1, ч.1 ст.51, ч.З ст.52 Градостроительного кодекса РФ); инвестором длительное время не предпринимались меры к оформлению земельно-имущественных отношений с заказчиком, не сформирован земельный участок, не возобновлено финансирование разработки проектной документации, не проведены торги по выбору подрядных организаций, что привело к остановке работ по проекту.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 21.10.2008 N 962-ПП "О реализации инвестиционного проекта строительства жилого дома по адресу: 2-й Хвостов пер., вл. 8, стр. 1, 2" (п. 2) на Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы возложены функции государственного заказчика на проектирование и строительство объекта в 2008-2011 г..г., то есть, произведено увеличение срока строительства; дополнительное соглашение к договору соинвестирования, предусматривающее в качестве приложения график выполнения сторонами обязательств по договору с учетом сроков исполнения отдельных этапов работ и ввода объекта в эксплуатацию, с приложением установленного пакета документов, согласно п. 6.5.1 данного постановления, как предусмотрено его новой редакцией с учетом изменений, внесенных в этот пункт постановлением Правительства Москвы от 30.06.2009 N 611-ПП, ни в четырехмесячный срок после выхода настоящего постановления, как это предусматривалось в первоначальной редакции этого пункта, ни до конца третьего квартала 2009 г. заключено не было; уклонение истцом от заключения такого дополнительного соглашения не имеется; пунктом 6.4 данного постановления Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы поручено обеспечить в установленном порядке размещение государственного заказа на проектирование и строительство объекта, что последним не было сделано, в связи с чем, невозможно без размещения государственного заказа привлечение подрядных и иных организаций, выполняющих работы и оказывающие услуги для государственных нужд.

Поскольку инвестором не были решены те вопросы, которые относятся к сфере его ведения, истец не имеет правовых возможностей каким-либо образом влиять на решение этих вопросов, прекращение работ по проекту делает невозможным реализацию проекта и не позволяет истцу завершить финансирование своей доли проекта и воспользоваться результатами инвестиций, что лишает истца рассчитывать на то, что он рассчитывал при заключении договора на право соинвестирования, так как нарушение условий договора имеет место по обстоятельствам, за которые отвечает инвестор, судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что указанные нарушения условий договора и являются основанием для его расторжения и правомерно расторгнут договор от 22.11.2005 N 290-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д.8, стр.1,2 в редакции дополнительных соглашений к нему от 23.11.2005 N 1, от 19.07.2006 N 2, от 10.11.2006 N 3, от 02.07.2007 N 4, от 09.01.08 б/н

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" предусмотрено, что если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Договор от 22.11.2005 г. N 290-ИС соинвестирования связан с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства объектов недвижимости.

Согласно пункта 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что товаром по спорному договору являются:

1) 1 836,9 кв.м (включая балконы, лоджии и террасы) квартир, в объекте по адресу: г. Москва, 2-й Хвостов пер., д.8, стр.1,2, который будет создан продавцом (инвестором) в будущем;

2) 53,7 кв.м нежилых помещений в том же объекте;

3) 21 машиноместо в том же объекте.

По спорному договору истец должен был уплатить за указанный товар:

1) 91 621 800 руб., что составляет 95% от общего объема финансирования проектирования и строительства объекта (п. 1.4.2 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 10.11.2006 г.).

2) инвестиционный взнос в размере 1 712 726 долл. США по курсу ЦБ РФ доллара США на день оплаты, что составило 49 282 834,29 руб. (п.п. 2.5, 2.6, 2.7 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 10.11.2006 г), то есть цена товара определена сторонами спорного договора в сумме 140 904 634 рубля 29 копеек (91 621 800 рублей +49 282 834 рубля 29 копеек).

В соответствии с п.п. 1.4.3, 7.2 спорного договора объем капитальных вложений и соответственно, ориентировочные объемы, осуществляемые инвестором и соинвестором, корректируются в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и проведенными подрядными торгами и закрепляются дополнительным соглашением к данному договору; любые изменения и дополнения к настоящему договору оформляются дополнительными соглашениями сторон в письменной форме, которые должны быть подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон и скреплены печатями.

Дополнительные соглашения, изменяющего указанную выше цену, определенную договором, сторонами не заключалось, доказательства обращения ответчика к истцу с предложением об изменении договорной цены ответчиком не представлены, доказательств утверждения проектно-сметной документации, как и проведения подрядных торгов, не представлено сторонами, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что ценой товара является та цена, о которой стороны договорились в спорном договоре, исходя из п.3 ст.485, ст.314 ГК РФ.

Нормами пункта 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Пунктом 1.2 спорного договора инвестор финансирует строительство объекта на основании Постановления Правительства Москвы от 22 октября 2002 г. N 870-ПП и распоряжения заместителя Мэра в Правительстве Москвы от 21.04.2004 N 92-РЗМ.

Пунктом 10 приложения N 1 к Постановлению Правительства Москвы от 27.12.2006 N 1049-ПП в пункте 5.1 Постановления Правительства Москвы от 22 октября 2002 г. N 870-ПП слова "2002-2003 и последующих годах" были заменены словами "2002-2010 гг.", в связи с чем, посредством содержащейся в договоре отсылки к постановлению Правительства Москвы от 22 октября 2002 г. N 870, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что стороны тем самым согласовали установленный этим постановлением (с учетом внесенных в него изменений) срок передачи товара, определив таким сроком 2010 год;

Истцом по договору оплачено 57 065 427 рублей 47 копеек, которые истец просит взыскать с ответчика с учетом уточнения на основании норм пункта 3 статьи 487 и статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, как возврат суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, которые правомерно взысканы судом первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г.. N 54, если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возмещения причинённых ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

Согласно Отчета от 29.08.2011 N 20/11/М об определении рыночной стоимости объекта недвижимости, подготовленный ООО "НАИБекар-М" по состоянию на дату оценки 27.12.2010 г. текущая рыночная стоимость жилых площадей, подлежащих распределению истцу составляет 689 046 907 руб., нежилых площадей - 21425 709 руб., машиномест - 50 797 320 руб., всего - 761 269 936 руб.

Поскольку продавец оплаченный товар истцу не передал, истец вправе требовать возмещения убытков в виде уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества.

Судом первой инстанции взыскана упущенная выгода в сумме 620 365 301 рублей 71 копейки с учетом уточнения истцом требований на основании пункта 1 статьи 456, статьи 398, пункта 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54.

( разница между текущей рыночной ценой товара 761 269 936 рублей и договорной ценой 140 904 634 рубля 29 копеек)

Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что упущенная выгода подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в сумме 251241743рубля 54 копейки, из расчета фактической оплаты по спорному договору - 57065427 рублей 47 копеек, что составляет 40, 499% от договорной цены равной 140904634 рубля 29 копеек, данный процент от разницы между текущей рыночной ценой товара и его договорной ценой, а именно: от 620365301рубля 71 копейки составляет сумму 251241743рубля 54 копейки, в остальной обжалуемой части по взысканию упущенной выгоды, а именно в сумме 369123558рублей 17 копеек, решение подлежит отмене, а исковые требований в данной части подлежат отказу в удовлетворении, так как, исходя из толкований абзаца 6 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, речь идет об уплаченной сумме стороной, в связи с чем, и разница, при толковании данной нормы должна быть рассчитана, исходя из вышеизложенного.

Пунктом 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 настоящего Кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы. Договором может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя.

Передача товара должна быть осуществлена в 2010 году, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 3125521рубль 02 копейки за период с 01.01.2011 г.. по 29.08.2011 г.. из расчета с суммы 57 065 427 рублей 47 копеек на основании пунктов 3, 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзаца 6 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54.

Доводы заявителей жалобы о том, что спорный договор является договором простого товарищества, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, исходя из следующего:

Ответчиком не представлены доказательства о том, что данный договор является не договором купли-продажи будущей недвижимой вещи, а иным договором, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал спорный договор как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи и разрешил спор по правилам главы 30 ("Купля-продажа") Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителей жалобы о том, что спорный договор является договором простого товарищества, судом первой инстанции исследованы и правомерно отклонены, как не подтвержденные материалами дела и не основанные на нормах права.

Как правильно указал суд первой инстанции, стороны договора не вели совместную деятельность, цели сторон при реализации договора различные. Истец осуществляет предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли. Город Москва в лице уполномоченного органа реализовывал программу строительства на месте сносимых жилых и нежилых домов для переселения граждан из ветхих и аварийных жилых домов, расположенных в Центральном административном округе с учетом необходимости обеспечения самоокупаемости каждого инвестиционного проекта (п. 5.1 постановления Правительства Москвы от 22.10.2002 N 870-ПП).

Суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что как следует из протокола от 22.11.2005 N 20-05 заседания конкурсной комиссии по привлечению соинвесторов на объекты, финансируемые за счет средств Целевого бюджетного инвестиционного фонда, предназначенных для коммерческой реализации, из трех лиц, подавших конкурсные заявки на заключение спорного договора, истец был выбран только потому, что предложенный им инвестиционный взнос оказался самым высоким из всех предложенных (т. 1, л.д. 64-67); иными словами, привлечение соинвестора состоялось по итогам аукциона, в котором единственным критерием выбора победителя был размер предложенного инвестиционного взноса (п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации). Указанное обстоятельство безусловно препятствует квалификации спорного договора как договора простого товарищества, поскольку в договоре простого товарищества личность его участника имеет существенное значение (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56). Особенностью правоотношений из договора простого товарищества является их личный, доверительный характер, в связи с чем, в принципе, исключается возможность заключения договора простого товарищества на аукционе.

Довод апелляционной жалобы о ничтожности спорного договора отклоняется, поскольку аналогичные договоры, заключенные Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы согласно судебной практике недействительными (ничтожными) не признаются (определение ВАС РФ от 22.12.2011 N ВАС-15994/11).

Довод заявителей апелляционной жалобы о несоответствии порядка финансирования соинвестором деятельности по строительству объекта ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации оценивался судом первой инстанции и был правомерно отклонен.

Иные доводы заявителей апелляционной жалобы относительно недействительности договора от 22.11.2005 N 290-ИС, а также относительно его правовой природы, также были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

В связи с изменением решения суда первой инстанции в части размера удовлетворенных исковых требований, оно подлежит изменению в части распределения расходов по госпошлине из расчета пропорционально удовлетворенных требований по иску в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 сентября 2011 г., по делу N А40- 541/11-105-4 в обжалуемой части изменить.

Расторгнуть договор от 22.11.2005 г.. N 290-ИС на право соинвестирования, проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: 2-й Хвостов пер., д.8, стр. 1,2 в редакции дополнительных соглашений к нему от 23.11.2005 г.. N 1, 19.07.2006 г.. N 2, от 10.11.2006 г.. N 3, от 02.07.2007 г.. N 4, от 09.01.2008 г.. б/н.

Взыскать с Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю(надзору) в области долевого строительства в пользу Закрытого акционерного общества "Водный мир" сумму предварительной оплаты за товар в размере 57065427(пятьдесят семь миллионов шестьдесят пять тысяч четыреста двадцать семь)рублей 47 копеек, упущенную выгоду в сумме 251241743( двести пятьдесят один миллион двести сорок одна тысяча семьсот сорок три )рубля 54 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3125325(три миллиона сто двадцать пять тысяч триста двадцать пять)рублей 02 копейки, всего 311432496( триста одиннадцать миллионов четыреста тридцать две тысячи четыреста девяносто шесть)рублей 03 копейки, расходы по оплате госпошлины в сумме 84436( восемьдесят четыре тысячи четыреста тридцать шесть) рублей.

В обжалуемой части решения о взыскании упущенной выгоды с Управления города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю(надзору) в области долевого строительства в сумме 369123558рублей 17 копеек отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

В.И. Тетюк И.А. Титова