Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 09АП-33904/11

город Москва

18 января 2012 г.

дело N А40-79873/11-99-360

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 31 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2011 по делу N А40-79873/11-99-360, принятое судьей Г.А. Карповой, по заявлению ООО "СВАМ Дистрибьюшн" (ОГРН 5067746436467, 119530, г. Москва, Очаковское ш., 36) к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бурыкин С.В. по дов. N б/н от 10.10.2011

от заинтересованного лица - Волеводз Д.А. по дов. N 146 от 16.11.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СВАМ Дистрибьюшн" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 31.01.2011 N 12-06/568/474 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить доначисленный налог на прибыль за 2008 год в размере 1 388 400 руб., за 2009 год - в размере 1 439 580 руб., соответствующие суммы пени и налоговые санкции (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2008-2009 гг. инспекцией принято решение от 31.01.2011 N 12-06/568/474, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 670 431 руб., заявителю начислены пени в размере 500 287 руб., доначислен налог в размере 3 352 156 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 22.04.2011 N 21-19/040093 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Общество обжаловало указанное решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции. Инспекция указывает на то, что произведенные обществом расходы являются затратами на рекламу в пределах нормируемых расходов, которые в соответствии с ограничениями, установленными абз. 5 п. 4 ст. 264 Кодекса могут быть приняты для целей налогообложения в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 Кодекса.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из материалов дела, сумма затрат на услуги по продвижению товара, связанные с продвижением продукции за 2008 год - 5 785 000 руб., за 2009 год -7 147 900 руб. обществом отнесена в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы.

В проверяемый период общество осуществляло деятельность по оптовой реализации товара (пиво, вода, кофе и т.д.) в адрес баров и ресторанов. С этой целью за счет собственных средств общество осуществляло установку и обслуживание в указанных барах и ресторанах специализированного оборудования для розлива пива.

В ходе налоговой проверки обществом представлены договоры оказания услуг, акты приема-передачи оказанных услуг, отчеты об оказании услуг, в отношении расходов за 2008 год с исполнителями ООО "Миллениум Стар", ООО "Мотордом", ООО "Драфт", ООО "Киви-М2", ООО "Национальная сеть ПБО", ООО "Сибирский пивной лидер", ООО "Импульс; договоры оказания услуг с покупателями (исполнителями), предметом которых являлось оказание исполнителями услуг по продвижению товаров, приобретаемых у заказчика (общество) в течение оговоренного сторонами периода.

Под продвижением товаров стороны договоров понимали действия исполнителя, направленные на увеличение продаж продукции заказчика на оговоренной территории.

По условиям договоров на оказание услуг заказчик (поставщик) предоставляет исполнителю методические рекомендации по правильному представлению и позиционированию товаров, а также прочую информацию о товаре, относительно особенностей и конкурентных преимуществ этих товаров, для размещения их на оговоренной территории, а также предоставляет материалы с логотипами товаров, в случае, если товаром является бочковое пиво, которое реализуется конечному потребителю, с применением таких материалов, а исполнитель обязуется приобретать у заказчика и реализовывать товары, всеми возможными способами осуществлять продвижение приобретенных товаров для повышения лояльности конечных потребителей к товарам и увеличения узнаваемости этих товаров, проводить мерчандайзинг и оформление оговоренной территории рекламными материалами, обучать персонал, участвующий в непосредственной реализации товаров, участвовать в рекламных мероприятиях товара, широкомасштабных акциях, фестивалях, направленных на продвижение товара.

К договорам на оказание услуг прилагались акты приема-передачи оказанных услуг и отчеты об оказанных услугах.

Материалами дела установлено, что исполнителями были оказаны обществу следующие услуги: размещены рекламные материалы, полученные от общества, в частности, световые вывески и зеркала с изображением товаров, реализуемых обществом, информационные тейбл-тенсы с информацией о товарах, реализуемых обществом; размещены логотипы товаров, реализуемых обществом, на одежде официантов и барменов, которые, работая в данной одежде, являлись рекламными носителями товара заказчика; проведены конкурсы среди посетителей баров и ресторанов, в течение которых были разыграны призы в виде продукции с логотипами товаров, реализуемых обществом (в частности, кружки, ручки и зажигалки с логотипами пива, реализуемого обществом); проведены фестивали пива, реализуемого обществом с целью увеличения узнаваемости марок; проведен инструктаж в соответствии с материалами, представленными обществом для персонала, имеющего контакт с посетителями ресторанов по вопросу правильного представления товаров общества конечному потребителю.

По мнению инспекции, рекламные материалы с изображением товара, реализуемого заявителем, являются рекламой, т.е. информацией, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, так как данные материалы размещаются в барах и ресторанах массового посещения, а потому адресованы неопределенному кругу лиц. Размещение данных материалов направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, о чем свидетельствуют отчеты, представленные заявителем и маркетинговая политика заявителя. В связи с эти, указанные расходы являются затратами на рекламу в пределах нормируемых расходов, которые в соответствии с ограничениями, установленными абз. 5 п. 4 ст. 264 Кодекса могут быть приняты для целей налогообложения в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 Кодекса.

Данные выводы налогового органа являлись предметом исследования в суде первой инстанции и правомерно отклонены.

Согласно ст. 247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии п. 4 ст. 264 Кодекса к расходам организации на рекламу относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором -четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Судом первой инстанции установлено, что произведенные обществом расходы на услуги по продвижению товара документально подтверждены и являются экономически оправданными и обоснованными.

Доходы от реализации в целях налогообложения за 2008 год составили 381 690 188 руб. (внереализационные доходы - 13 868 719 руб.), а сумма расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения за 2008 год, составила 377 324 068 руб. (внереализационные расходы - 9 317 696 руб.).

Доходы от реализации в целях налогообложения за 2009 год составили 793 011 945 руб. (внереализационные доходы - 69 892 614 руб.), а сумма расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения, составила 787 371 328 руб. (внереализационные расходы - 64 192 320 руб.).

Поскольку данный вид расходов регламентирован абз. 5 п. 4 ст. 264 Кодекса, общество признало сам факт налогового нарушения в части превышения расходов над установленными.

Как указано в решении инспекции, согласно стр. 010 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 г., сумма расходов от реализации, определенная в соответствии со ст. 249 Кодекса, составляет 381 690188 руб. Соответственно, в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, может быть отнесено в качестве расходов на рекламу 3 816 902 руб. (381 690 188 х 1%).

Обществом в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, неправомерно отнесена сумма затрат на рекламу, превышающая 1% от выручки от реализации в размере 1 889 692 руб. (5 706 594 руб. - 3 816 902 руб.).

То есть сумма подлежащего доплате налога на прибыль за 2008 г. составляет 453 526 руб. (1 889 692 руб. х 24%).

В части правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2009 г. инспекцией установлено, что в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, отнесена сумма затрат на рекламу в общей сумме 20 649 439 руб., в том числе, нормируемые затраты в сумме 1 892 525 руб., ненормируемые затраты в сумме 18 756 914 руб.

В состав ненормируемых затрат, помимо прочего, входят расходы, связанные с продвижением товара до потребителя в общей сумме 6 440 844 руб.

Данные затраты отражены в карточке счета 44.1.1 за 2009 год с последующим списанием в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы (стр. 030 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.).

В подтверждение произведенных расходов обществом представлены первичные документы: требования-накладные, согласно которым бесплатной раздаче подлежали зонты, магниты, свечи, бокалы, наклейки, чашки, кружки, салфетки, календари и т.д.

Как указано в решении (л. N 28 Решения), согласно стр. 010 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г., сумма расходов от реализации, определенная в соответствии со ст. 249 Кодекса, составляет 793 011 945 руб. Соответственно, в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, может быть отнесено в качестве расходов на рекламу 7 930 119 руб. (793 011 945 х 1%), с учетом ранее учтенных нормируемых затрат на рекламу в сумме 1 892 525 руб., вышеуказанные затраты должны быть учтены в сумме 6 037 594 руб. (7 930 119 руб. -1 892 525 руб.).

Таким образом, в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, неправомерно отнесена сумма затрат на рекламу в сумме 403 250 руб. (6 440 844 руб. - 6 037 594 руб.).

То есть, сумма подлежащего доплате налога на прибыль за 2009 г. составляет 80 650 руб. (403 250 руб. х 20%).

В остальной части выводы инспекции правомерно признаны судом первой инстанции не соответствующими п. 4 ст. 264 Кодекса, поскольку спорные затраты (за 2008 г. - 5 785 000 руб., за 2009 г. - 7 147 900 руб.) связаны с продвижением продукции.

Как указано выше, предметом договоров оказания услуг с покупателями (исполнителями) являлось оказание исполнителями услуг по продвижению товаров, приобретаемых у заказчика (поставщик, ООО "СВАМ Дистрибьюшн"), т.е. совершение действий, направленных на увеличение продаж продукции общества на оговоренной территории.

В соответствии с пунктом 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку исполнителями оказывались услуги, предусмотренные различными абзацами пункта 4 статьи 264 Кодекса, каждую оказанную услугу необходимо исследовать в отдельности.

Так, инспекцией установлено, что исполнителями были размещены рекламные материалы, полученные от общества - световые вывески и зеркала, информационные тейбл-тенсы с изображением товаров и с информацией о товарах, реализуемых обществом.

Согласно абз. 4 п. 4 ст. 264 Кодекса, расходы на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказанных услугах, товарных знаках, знаков обслуживания или самой организации, и оформление витрин в целях главы 25 Кодекса признаются расходами на рекламу и подлежат учету в составе расходов в сумме произведенных расходов.

В связи с этим расходы на размещение в витринах на оговоренной территории (бары и рестораны исполнителей) световых вывесок товара, а также установка на столах на оговоренной территории информационных материалов (тейбл-тенсов), должны учитываться в целях налогообложения в полном объеме.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что обществом были размещены логотипы товаров на одежде официантов и барменов. По мнению инспекции, ношение ими данной одежды по время работы являлось рекламой товара заказчика.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация.

Согласно ст. 2 Федерального закона N 24-ФЗ от 20.02.1995 "Об информации, информатизации и защите информации" информация - это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Реклама, в первую очередь, должна содержать в себе какие-либо сведения о товаре.

В силу ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарным знаком признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (ст. 1482 ГК РФ).

Согласно п. 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Логотип товара наносится производителем на товар для целей его идентификации и индивидуализации.

Поскольку логотип товара, размещенный на одежде официантов и барменов, является товарным знаком и, соответственно, элементом оформления товара, действие Федерального закона от 13.03.2006 "О рекламе" на данные виды услуг не распространяется (п.п. 8 п. 2 ст. 2 названого Федерального закона).

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.07.2009 N КА-А40/6444-09, где указано, что аналогичные расходы соответствуют ст. 252 Кодекса, так как связаны с деятельностью по реализации товаров заявителя и обусловлены целью увеличения продаж. Условиями заключенных заявителем договоров предусмотрено использование персоналом исполнителя одежды с логотипом заявителя не в процессе проведения рекламных акций, а в процессе рабочей деятельности сотрудника определенной организации, реализующей товары заявителя.

Инспекцией установлено также, что исполнителями были проведены конкурсы среди посетителей баров и ресторанов, в ходе которых разыграны призы в виде продукции с логотипами товаров, реализуемых обществом (в частности, кружки, ручки и зажигалки с логотипами пива).

В соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 264 Кодекса расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях являются ненормируемыми.

Согласно ст. 21 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. ВС РФ 09.10.1992 N 3612-1), термин "фестиваль" является аналогичным по смыслу термину "выставка".

Основной целью оказания услуг по проведению фестивалей (конкурсов, выставок) является представление товара конечному потребителю, формированию у него позитивного отношения к реализуемому товару, что полностью охватывается терминами "выставка, ярмарка, экспозиция". Поскольку в результате проведения обученными сотрудниками исполнителей конкурсов (выставок, ярмарок, экспозиций) возрастает объем продаж товара, данные услуги являются экономически оправданными.

При этом, расходы на изготовление и приобретение самих призов являются нормируемыми затратами, что и учтено обществом в расходах именно на рекламу (призы).

Передаваемая обществом сувенирная продукция, уже отнесена им в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, в качестве затрат на рекламу, поскольку в подтверждение произведенных расходов представлены первичные документы: требования-накладные, согласно которым бесплатной раздаче подлежала сувенирная продукция. Затраты по изготовлению данной сувенирной продукции отражены в карточке счет 44.1.1 за 2008 г. и 2009 г. с последующим списанием в состав прочих расходов, уменьшающих полученные доходы, что отражено в решении налогового органа.

Кроме того, действия сотрудников исполнителей, направленные на выполнение функций, связанных с реализацией в процессе проведения конкурсов (фестивалей, выставок, ярмарок, экспозиций), передачей потребителям продукции бесплатных призов, отвечают также критериям п.п. 19 п. 1 ст. 264 Кодекса, как прочие расходы, связанные с производством и реализацией, и должны учитываться в целях налогообложения в полном объеме.

Проведение инструктажей для персонала, имеющего контакт с посетителями ресторанов по вопросу правильного представления товаров потребителям не может быть признано рекламной деятельностью, так как не соответствует признакам рекламы: инструктажи рассчитаны на конкретных сотрудников торговой организации -работников исполнителей, т.е. на определенный круг лиц. Непосредственной целью является не поддержание интереса к товару, его производителю, а передача сотрудникам исполнителей новых навыков, которые впоследствии должны способствовать эффективной реализации товаров общества.

Ссылки инспекции на судебные акты судов по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других ненормативных актов налогового органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами других судов по другим делам о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2011 по делу N А40-79873/11-99-360 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С.Сафронова