Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 г. N 09АП-30763/11

г. Москва

18 января 2012 г.

Дело N А40-64526/11-155-532

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Поповой Г.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новострой XXI"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" сентября 2011 г.,

принятое судьей Беспаловой Ю.Н.,

по делу N А40-64526/11-155-532

по иску ООО "Новострой XXI" (ИНН 6450048282, ОГРН 1036405017912, место нахождения: 410012, г. Саратов, ул. Зарубина, д. 53/57)

к ГК "Олимпстрой" (ИНН 2320157646, ОГРН 1072300010991, место нахождения: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, Курортный пр-т, д. 37)

о признании договора незаключенным, взыскании 342.752.535 руб. 50 коп., неосновательного обогащения и 7.007.385 руб. процентов

и по встречному иску ГК "Олимпстрой" к ООО "Новострой XXI" о взыскании 24.431.422 руб. 47 коп., 8 538 020 руб. 26 коп. неустойки

при участии сторон:

представитель ООО "Новострой XXI": Бурковский В. Ф. по дов. от 26.09.2011 г.. N 52/11

представитель ГК "Олимпстрой": Шапочка О.А. 19.07.2011 г.. N 998

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новострой XXI " (далее - ООО "Новострой XXI") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (далее - ГК "Олимпстрой") и просило:

1. признать договор подряда N 08-26/2-1526 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ незаключенным;

2. взыскать с ГК "Олимпстрой" сумму неосновательного обогащения в размере 342 752 535 руб. 50 коп.;

3. взыскать с ГК "Олимпстрой" проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 007 385 руб.

ГК "Олимпстрой" обратилась в суд со встречным исковым заявлением, в котором просила взыскать с ООО "Новострой XXI":

1. денежную сумму в размере 24 431 422 руб. 47 коп., использованную не по целевому назначению;

2. неустойку за использование денежных средств не по целевому назначению в размере 1 912 340 руб.52 коп.;

3. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 145 157 руб.11 коп.

ГК "Олимпстрой" также обратилась в суд со встречным исковым заявлением, в котором просила взыскать с ООО "Новострой XXI":

1. неустойку в размере 8 538 020 руб. 26 коп. за нарушение срока передачи строительной площадки;

2. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 65 690 руб. 10 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 г.. встречные исковые заявления приняты к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском в порядке, предусмотренном ст.ст. 132, 136, 137 АПК РФ.

Решением от 30 сентября 2011 года по делу N А40- 64526/11-155-532 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении исковых требований ООО "Новострой XXI" отказано, встречные исковые требования ГК "Олимпстрой" частично удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Новострой XXI" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания с ООО "Новосторой XXI" денежной суммы 24.431.422 руб. 47 коп., пени в размере 300.000 руб., неустойки в размере 500.000 руб. и расходов по госпошлине отменить.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал необоснованный вывод о нецелевом использовании истцом денежных средств, полученных от ответчика, поскольку денежные средства поступали за выполненные истцом работы и являлись собственными средствами, распоряжаться которыми истец мог по своему усмотрению.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно взыскал неустойку за нарушение сроков передачи строительной площадки, поскольку отсутствовали основания для применения ответчиком пункта 27.10.19 договора, так как доказательств, подтверждающих два и более случая нарушения подрядчиков срока выполнения работ, ответчиком не представлено.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Новострой XXI" поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что обжалуют решение только в части удовлетворения встречного иска, в части отказа в удовлетворении первоначального иска решение не обжалуется, просит решение в части удовлетворения встречного иска отменить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Представитель ГК "Олимпстрой" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. ГК "Олимпстрой" считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований. ГК "Олимпстрой" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 года по делу N А40- 64526/11-155-532.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных исковых требований, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 11.01.2011 г.. между ГК "Олимпстрой" (далее - заказчик) и ООО "Новострой XXI" (далее - подрядчик) был заключен договор N 08-26/2-1526 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ (далее - договор).

Согласно п. 2.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с условиями настоящего договора, строительными нормами и правилами Российской Федерация, на основании задания на проектирование выполнить проектно-изыскательские работы, в том числе разработать проектную документацию, разработать рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы, приобрести, смонтировать и испытать оборудования, сдать объект приемочной комиссии в соответствии с п.3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ с комплектом документов, позволяющим получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в Министерстве регионального развития (далее - работы), передать результат работ заказчику, а также оказать услуги по проведению авторского надзора за строительством объекта, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядчиком в полном объеме работ (оказанных услуг) и оплатить обусловленную настоящим Договором цену.

Согласно п. 2.3. договора указанные в пункте 2.1 настоящего договора работы (услуги) выполняются подрядчиком по объекту "Многоквартирные дома в микрорайоне Веселое-Псоу Адлерского района города Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Кроме того, в ст. 7 договора стороны определили объем и конкретизировали виды работ, подлежащие выполнению подрядчиком в рамках договорной цены.

Статьей 12 договора стороны предусмотрели разработку подрядчиком в составе согласно заданию на проектирование материалов инженерных изысканий и проектной документации, согласовали состав сметной документации, разрабатываемой подрядчиком (полный комплект сметной документации в составе рабочей документации, сводный сметный расчет стоимости строительства, объектные сметы, локальные сметы), внесение изменений и порядок представления и согласования проектной документации и материалов инженерных изысканий.

В статье 13 договора, касающейся проекта производства работ, стороны указали, что подрядчик в рамках договорный цены в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) поэтапно разрабатывает и согласовывает с организацией строительного контроля и заказчиком проект производства работ. Этапность разработки проекта должны быть соблюдена в соответствии с проектом организации строительства. При необходимости подрядчик разрабатывает и предоставляет на согласование в надзорные и контролирующие органы проект производства работ на отдельные виды работ для получения разрешения на их выполнение.

Задание на проектирование согласовано сторонами и является приложением N 24 к договору N 08-26/2-1526.

Из представленных по делу доказательств следует, что договор N 08-26/2-1526 принят сторонами к исполнению.

Согласно п.3.1. договора договорная цена работ, подлежащая оплате подрядчику по настоящему договору, определена в результате отбора по выбору подрядчика от начальной (максимальной) цены предмета отбора, сформированной на начало объявления торгов (декабрь 2009 г..), без учета инфляционных процессов в строительстве и составляет 321 574 193 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 49 053 690 руб. 46 коп. Договорная цена состоит из двух частей : стоимость подрядных работ, определенная подрядчиком на момент проведения торгов и инфляционная составляющая, учитывающая прогнозный рост стоимости подрядных работ от момента начала строительства до его окончания по нормативным срокам.

Риск удорожания сверх рассчитанной величины ложится на подрядчика и в пределах этой суммы - полностью оплачивается подрядчику вне зависимости от фактической величины инфляции. Договорная цена оформляется протоколом соглашения о договорной цене, который прилагается к настоящему договору и является его неотъемлемой частью (Приложение N 1 к договору). В Договорную цену включены причитающееся подрядчику вознаграждение и стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ (оказания услуг), указанных в п. 2.1. договора.

Распределение договорной цены и график финансирования указаны в Приложении N 2 к договору.

Согласно п.3.2. договора указанная в п.3.1. договора договорная цена является твердой и изменению не подлежит за исключением случаев, предусмотренных в п.п. 3.3, 3.4, 7.12 и 22.2 договора.

Приложением N 1 к договору является подписанный сторонами Протокол соглашения о договорной цене, согласно которому удостоверяется, что сторонами достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, приобретение, монтаж и испытание оборудования, сдаче построенного объекта в приемочной комиссии, а также на оказание услуг по проведению авторского надзора по объекту "Многоквартирные дома в микрорайоне Веселое-Псоу Адлерского района города Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)" в соответствии с условиями договора и технической документацией, определяющей объем, содержание работ (услуг) и другие, предъявленные к ним требования в сумме 321 574 193 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 49 053 690 руб. 46 коп.

ГК "Олимпстрой" заявлены встречные исковые требования о взыскании с ООО "Новострой XXI" денежной суммы в размере 24 431 422 руб.47 коп., использованных не по целевому назначению.

Согласно п. 7.13 договора N 08-26/2-1526 от 11.01.2011 г.. в течение 5 календарных дней с момента подписания договора подрядчик открывает отдельный расчетный счет по расчетам с заказчиком и оплате расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг) по договору. Подрядчик обязан использовать полученные от заказчика на указанный расчетный счет денежные средства исключительно в целях исполнения обязательств по договору.

Отдельный расчетный счет N 40702810522000000359 по расчетам с заказчиком и оплате расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг) по договору, открыт ООО "Новострой XXI" в филиале ОАО "БИНБАНК" в г. Саратове.

Как усматривается из материалов дела, с указанного отдельного расчетного счета ООО "Новострой XXI" произведено погашение основного долга и процентов по кредитным договорам, заключенным между ООО "Новострой XXI" и ЗАО "ЭКОНОМБАНК" 01.12.2010 г.. в сумме 20 096 369руб.05 коп. и 22.12.2010 г.. в сумме 4 335 053 руб.42 коп.., всего в сумме 24 431 422руб.47 коп., что подтверждено отчетом ООО "Новострой XXI" о поступлении и использовании средств ГК "Олимпстрой" на строительство олимпийских объектов и реализации связанных с ним мероприятий за 12 месяцев 2010 г., выпиской по операциям по указанному отдельному расчетному счету.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого представленного по делу доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доводы ГК "Олимпстрой" об использовании ООО "Новострой XXI" денежных средств в размере 24.431.422 руб.47 коп. не по целевому назначению являются обоснованными.

Согласно п. 27.7. договора в случаях нецелевого использования подрядчиком денежных средств, установленных проверками заказчика, подрядчик обязан в течение 15 календарных дней с даты получения уведомления заказчика возвратить сумму, использованную не по целевому назначению, а также уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от указанной суммы за каждый день пользования чужими денежными средствами.

Как следует из материалов дела, письмами от 16.11.2010 г.. N СО-Д34-28275 и от 11.01.2011 г.. N СО-Д34-94 ГК "Олимпстрой" уведомлял ООО "Новострой XXI" о нецелевом использовании средств заказчика и о необходимости возврата денежных средств, использованных не по целевому назначению, однако указанные денежные средства возвращены не были.

Доказательств возврата денежный средств в размере 24.431.422 руб.47 коп. в порядке ст. 65 АПК РФ ООО "Новострой XXI" в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что денежные средства были перечислены ГК "Олимпстрой" за выполненные работы и являются собственными средствами ООО "Новострой XXI", арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку ООО "Новострой XXI" не подтвердил целевой характер использования денежных средств, не представил, в частности, доказательства того, что основной долг и проценты по кредитным договорам, заключенным между ним и ЗАО "ЭКОНОМБАНК", погашались в связи с исполнением обязательств по проектированию и (или) строительству олимпийского объекта, например:

- оплата продуктов питания 02.08.2010 г. - 200.000 руб., 21.09.2010 г. - 200.000 руб.

- оплата за проживание Акопяну А.Э 11.09.2010 г. в сумме 500.000 руб.

- оплата задолженности по кредитным договорам N N 113, 119, 120;

- 02.02.2010 г. оплата работ по ул. Тихой 3А по договору с ООО "Сириус" N 370 за строительство многоквартирного жилого дома в г. Саратове.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование ГК "Олимпстрой" о взыскании с ООО "Новострой XXI" денежных средств в размере 24.431.422 руб.47 коп. является обоснованным, доказанным и подлежащим удовлетворению.

ГК "Олимпстрой" просит взыскать пени за нецелевое использование подрядчиком денежных средств в сумме 20 096 369руб.05 коп. и в сумме 4 335 053 руб.42 коп. соответственно за периоды с 02.12.2010 г.. по 21.02.2011 г.. и с 23.12.2010 г.. по 21.02.2011 г.. в размере 1 912 340 руб. 52 коп.

Расчет размера пени судом проверен, соответствует условиям договора, представленным доказательствам и ответчиком не опровергнут.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств.

Вместе с тем, суд правомерно в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил размере пени до 300.000 руб.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании неустойки за нарушение сроков передачи стройплощадки, исходя из следующего.

Из смысла пункта 34.1. договора следует, что заказчик вправе на основании решения правления заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

В силу пункта 34.2. договора решение правления об одностороннем отказе от исполнения договора в течение 5 календарных дней направляется подрядчику и договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком указанного решения.

Согласно п. 34.2.2 договора в течение 10 календарных дней с даты получения письма, направляемого подрядчику вместе с решением правления заказчика, подрядчик обязан передать заказчику по акту приема-передачи строительную площадку.

Как следует из материалов дела, выписка из протокола заседания правления ГК "Олимпстрой" от 17.02.2011 г.. об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ по договору получена подрядчиком 21.02.2011 г..

Однако, как усматривается из материалов дела, строительная площадка подрядчиком в установленном порядке ГК "Олимпстрой" не передана.

Претензия ГК "Олимпстрой" от 20.05.2011 г.. об уплате неустойки за нарушение срока передачи строительной площадки оставлена подрядчиком без ответа.

В соответствии с п. 27.10.19 договора за нарушение подрядчиком сроков передачи строительной площадки, пред усмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от договорной цены за каждый день просрочки.

ГК "Олимпстрой" просит взыскать неустойку за нарушение подрядчиком сроков передачи строительной площадки за период с 04.03.2011 г.. по 15.07.2011 г.. в размере 8.538.020 руб. 26 коп.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Суд первой инстанции, проверив расчет размера неустойки, пришел к правильному выводу о соответствии его условиям договора.

Вместе с тем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что имеются основания для начисления неустойки за нарушение подрядчиком сроков передачи строительной площадки, однако учитывая высокий процент неустойки, в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обосновано уменьшил размер неустойки до 500.000 руб., в связи с чем, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать данные действия неправомерными.

В этой связи, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно взыскал неустойку за нарушение сроков передачи строительной площадки, не подтверждается материалами дела и отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Новострой XXI" не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Новострой XXI" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 года по делу N А40- 64526/11-155-532.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Новострой XXI" и частичном удовлетворении встречного искового заявления.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 года по делу N А40- 64526/11-155-532 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Новострой XXI" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

Г.Н.Попова В.И.Тетюк