Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 17АП-12681/11

г. Пермь

27 декабря 2011 г.

Дело N А60-19605/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Гладких Д.Ю., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шайхутдиновой Г.А.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит") - Заяханов Г.М. (доверенность от 18.10.2011)

от ответчика (закрытое акционерное общество "Корпорация ЭСПА") - не явились

от третьего лица (закрытое акционерное общество Центр недвижимости "Уральский дом") - не явились

от третьего лица (закрытое акционерное общество "СП "БОЛИНГ") - не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по первоначальному иску, закрытого акционерного общества "Корпорация ЭСПА", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 октября 2011 года по делу N А60-19605/2011, принятое судьей Бирюковой Л.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит" (ОГРН 1036603490110, ИНН 6660149294)

к закрытому акционерному обществу "Корпорация ЭСПА" (ОГРН 1026604972844, ИНН 6660090227)

третьи лица - закрытое акционерное общество Центр недвижимости "Уральский дом", закрытое акционерное общество "СП "БОЛИНГ"

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску закрытого акционерного общества "Корпорация ЭСПА"

к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит"

третьи лица - закрытое акционерное общество Центр недвижимости "Уральский дом", закрытое акционерное общество "СП "БОЛИНГ"

о взыскании компенсации, расходов, об уменьшении цены выполненных работ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Корпорация ЭСПА" 18 631 407 руб. 60 коп. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора от 17.08.2009 N 01-153/гп-Б, 281 492 руб. 30 коп. пени, начисленных на основании п. 15.3 договора, за период с 30.11.2010 по 08.06.2011.

Определением от 27.06.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены закрытое акционерное общество Центр недвижимости "Уральский дом", закрытое акционерное общество "СП "БОЛИНГ" (л.д. 1-4 том 1).

Определением от 07.09.2011 (л.д. 178-181 том 2) судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ЗАО "Корпорация ЭСПА" о взыскании с ООО "СМУ "Монолит" 2 043 067 руб. 24 коп. компенсации за коммунальные услуги, 496 822 руб. 25 коп. расходов на устранение недостатков, об уменьшении цены выполненных работ на сумму 2 661 141 руб. 55 коп. (л.д. 17-21 том 2).

Решением от 14.10.2011 требования по первоначальному иску оставлены без рассмотрения; встречный иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "СМУ "Монолит" в пользу ЗАО "Корпорация ЭСПА" 291 753 руб. 71 коп. долга, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано (л.д. 82-90 том 4).

Ответчик по первоначальному иску, закрытое акционерное общество "Корпорация ЭСПА", с решением не согласен по иску истца к ответчику, просит решение отменить либо изменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований по встречному иску в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Судом первой инстанции не были применены нормы ст. 384 ГК РФ, согласно которым право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В соответствии соглашением о замене стороны в договоре генерального строительного подряда ООО "СМУ "Монолит" встает на место генерального подрядчика (ЗАО "СП "БОЛИНГ") со всеми правами и обязанностями. Из соглашения, а также из п. 2.1 договора уступки и перевода долга следует, что на ответчика перешли не абстрактные все обязательства, а конкретные все обязательства генерального подрядчика перед ЗАО "Корпорация ЭСПА", вытекающие из договора генерального строительного подряда.

Ссылка ООО "СМУ "Монолит" на то, что ему не были известны содержание и объем передаваемых прав и обязанностей, несостоятельна, поскольку с момента возникновения основного обязательства (договор генподряда) директором прежнего подрядчика был Кунцевич Ю.Б., подписавший договор, а в момент подписания договора уступки названное лицо действовало уже от имени ООО "СМУ "Монолит".

Судом не оценен акт сверки от 02.04.2010 на сумму 1 589 455 руб. 86 коп., по которому понесенные расходы на электроэнергию были признаны прежним генподрядчиком.

Таким образом, с учетом того, что между сторонами существовали только отношения, основанные на договоре генподряда, у суда отсутствовали основания сделать вывод о том, что при переходе прав и обязанностей к новому генподрядчику не были согласованы все обязательства, в том числе о компенсации коммунальных услуг.

Из локальных сметных расчетов, из актов КС-2 следует, что некачественно выполнены именно те работы, которые были предъявлены генподрядчиком, поэтому вывод суда о том, что работы, которые были выполнены некачественно, не входили в объемы по подписанным актам выполненных работ КС-2, противоречит материалам дела.

Истец по первоначальному иску - общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит" - представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим мотивам.

Договор уступки прав и перевода долга и согласие арбитражного управляющего на заключение данного договора не содержат суммы переводимого долга по коммунальным платежам и иным денежным обязательствам, периода и оснований его возникновения. В соответствии с требованиями п. 1 ст. 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" денежные обязательства не могут быть переведены на третье лицо. Сумма долга подлежала включению в реестр требований кредиторов ЗАО "СП "БОЛИНГ" и не могла быть передана истцу. Спорным договором не предусмотрено условие о том, что ЗАО "СП "БОЛИНГ" должно стать обязанным лицом перед истцом и обязано уплатить последнему сумму, сопоставимую с суммой переводимого долга (ничтожность безвозмездных сделок).

Расходы на коммунальные услуги, реально понесенные ответчиком по договору генподряда, были полностью компенсированы ответчику третьим лицом - ЗАО "СП "БОЛИНГ". О наличии суммы долга перед ответчиком ни он, ни ЗАО "СП "БОЛИНГ" истца не извещали.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что договор уступки и перевода долга от 01.10.2010 предусматривает лишь уступку требований в части обязательств по оплате на сумму 5 343 895 руб. 19 коп. и перевод долга в части обязательств по дальнейшему выполнению работ.

Соглашение от 01.10.2010 о замене стороны в договоре генерального строительного подряда, на которое ссылается заявитель апелляционной жалобы, противоречит договору уступки прав и перевода долга, обстоятельствам дела и закону.

Некачественность выполненных работ материалами дела не подтверждена.

В заседании апелляционного суда представитель общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Монолит" доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 (часть 5) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "СП "БОЛИНГ" и ответчиком по первоначальному иску 17.08.2009 был подписан договор генерального строительного подряда N 01-153/гп-Б (л.д. 26-36 том 1), в соответствии с условиями которого заказчик (ответчик) поручает, а генподрядчик (третье лицо - ООО "СП "БОЛИНГ") принимает на себя обязательства по строительству объекта: "8-этажный жилой дом с помещениями ТСЖ, диспетчерской на первом этаже и подземными автостоянками на 53 и 57 машиномест, расположенный в г.Екатеринбурге по ул. Белинского-Саввы-Белых на земельном участке кадастровый номер 66:41:06:04 007:0018", в установленный настоящим договором срок, собственными и привлеченными силами и средствами, из своих материалов, с тем, чтобы объект по завершению работ отвечал требованиям надлежащего качества и показателям, заложенным в технической и проектной документации, сдать их результат заказчику в полном объеме настоящего договора, а последний обязался принять и оплатить указанные работы. В разделе 6 договора стороны определили сроки выполнения работ.

18.08.2009 между ЗАО "Корпорация ЭСПА", ЗАО "СП "БОЛИНГ" и ЗАО "Центр недвижимости "Уральский дом" было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору генерального строительного подряда N 01-153/гп-Б от 17.08.2009 (л.д. 47-49 том 1), в п. 1 которого указано, что заказчик и генеральный подрядчик совместно с ЗАО "Центр недвижимости "Уральский дом" (инвестор) договорились с даты подписания настоящего дополнительного соглашения ввести в договор третью сторону - инвестора - с правами и обязанностями, указанными в настоящем дополнительном соглашении.

01.10.2010 между ЗАО "СП "БОЛИНГ" и ООО "СМУ "Монолит" был подписан договор уступки прав (требования) и перевода долга по договору генерального подряда N 01-153/гп-Б от 17.08.2009 (л.д. 50-52 том 1), согласно которому сторона 1 (ЗАО "СП "БОЛИНГ") передает (переводит), а сторона 2 (ООО "СМУ "Монолит") принимает обязательства (долг) стороны 1 по договору генерального подряда N 01-153/гп-Б с учетом дополнительного соглашения к нему от 18.08.2009. В п. 1.2 договора указано, что сторона 1 уступает, а сторона 2 принимает права (требования) по договору генерального строительного подряда N 01-153/гп-Б от 17.08.2009 с учетом дополнительного соглашения к нему от 18.08.2009 в части задолженности по оплате выполненных работ в размере 5 343 895 руб. 19 коп. В п. 1.4 договора указано, что письменное согласие должника и ЗАО "Центр недвижимости "Уральский дом" на заключение настоящего договора стороной 1 и стороной 2 получено (приложение N 1 к настоящему договору - л.д. 53 том 1). Кроме того, в 1.1 договора от 01.10.2010 указано, что обязательства стороны 2 перед должником по договору генподряда указаны в разделе 2 настоящего договора. В п. 2.1 договора указано, что сторона 2 (истец) приняла обязательства от стороны 1 совершить действия в пользу должника, предусмотренные договором генерального подряда N 01-153/гп-Б от 17.08.2009 с учетом дополнительного соглашения N 1 от 18.09.2009. На сторону 2 ложатся все обязательства перед должником, вытекающие из указанного договора генерального строительного подряда, включая гарантию качества выполнения работ после их выполнения, которая составляет не менее 3 лет.

В материалах дела имеется согласие временного управляющего на совершение должником и цедентом сделки по уступке прав (требований) и переводе долга от 01.10.2010 (ст.64 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ.

Из анализа условий договора от 01.10.2010 следует, что между сторонами заключен смешанный договор с элементами договора уступки прав (требования) и перевода долга.

Согласно п. 3 ст. 321 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со ст.ст. 391, 392 Гражданского кодекса Российской Федерации предмет договора перевода долга считается согласованным, если условия договора позволяют установить конкретное обязательство, из которого возник долг и получено согласие кредитора на такой перевод.

В договоре от 01.10.2010 в части перевода долга не согласовано условие относительно денежных расчетов - не указана какая-либо сумма задолженности генподрядчика (ЗАО "СП "БОЛИНГ") перед заказчиком (ЗАО "Корпорация ЭСПА").

Условие о том, что на сторону 2 ложатся все обязательства перед должником, не соответствует критерию определенности, следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предмет договора в части перевода долга какой-либо суммы задолженности с третьего лица на истца сторонами не согласован. Кроме того, договор не содержит ссылок на какие-либо документы, позволяющие определить источник возникновения долга.

Таким образом, денежные обязательства правопредшественника истца перед ответчиком не могут быть отнесены на истца ввиду несогласованности размера долга.

Удовлетворяя требование по встречному иску о взыскании задолженности за коммунальные услуги частично, суд первой инстанции исходил из следующего.

Часть работ на спорном объекте в период с 01.10.2010 по ноябрь 2010 года выполнялась истцом как подрядчиком. До 01.10.2010 работы выполнялись ЗАО "СП "БОЛИНГ".

В соответствии с п. 2 ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водопровода и оказывать другие услуги. Оплата предоставленных заказчиком указанных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (п. 3 ст. 747 ГК РФ).

Договором N 01-153/гп-Б предусмотрена компенсация заказчику затрат, понесенных им на основании договоров, заключенных на обеспечение объекта коммунальными услугами, согласно счетам, предъявленным организациями, предоставляющими такие услуги.

Долг по оплате таких услуг за предшествующий период строительства на истца не перешел, следовательно, с истца по встречному иску правомерно взыскана сумма в размере 291 753 руб. 71 коп. Предъявление требований об оплате услуг за декабрь 2010 года правильно признано судом первой инстанции необоснованным, поскольку материалами дела не подтверждается, что истец пользовался такими услугами в декабре 2010 года; напротив, имеющиеся в деле акты формы КС-2 подтверждают выполнение работ истцом по 30.11.2010.

В актах формы КС-2 включены накладные расходы. В состав накладных расходов согласно приложению к письму Минстроя РФ от 30.10.1992 N БФ-907/12 входят, в том числе расходы на обслуживание процесса выполнения строительных работ (электро- и теплоэнергия, вода и т.д.).

Таким образом, требования в части взыскания коммунальных услуг признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению частично в размере 291 753 руб. 71 коп. в соответствии со ст.ст. 309, 310, 408 Гражданского кодекса РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не оценен акт сверки от 02.04.2010 на сумму 1 589 455 руб. 86 коп., несостоятелен, поскольку акт от 02.04.2010 (л.д. 26 том 4) составлен и подписан неизвестными лицами, кроме того, из содержания акта не следует признание долга генподрядчиком.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что счета на услуги до подачи иска ему не предъявлялись, отклоняются, поскольку договором не предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора, к встречному исковому заявлению такие счета были приложены, истец по встречному иску с документами был ознакомлен.

Отказывая в удовлетворении требования истца по встречному иску о взыскании 496 822 руб. 25 коп. (стоимость услуг, которые выполнены ответчиком самостоятельно за истца, услуги связаны с вводом объекта в эксплуатацию), суд первой инстанции исходил из следующего.

Указанные работы/услуги истцом по встречному иску не выполнялись, в акты формы КС-2, подписанные сторонами, не включены.

Условиями договора N 01-153/гп-Б оказание таких услуг и их оплата не были предусмотрены. Кроме того, письмом от 17.12.2010 истец предупредил ответчика о возможности приостановки работ в связи с наличием неоплаченной задолженности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предъявление требования по встречному иску в данной части не основано на нормах права и условиях договора.

Требование по встречному иску в части уменьшения цены выполненных работ на сумму 2 661 141 руб. 55 коп. правомерно признано судом не подлежащим удовлетворению с учетом следующего.

Часть выполненных истцом по встречному иску работ имеет недостатки, часть работ не выполнена. В материалах дела имеются локальные сметные расчеты за подписью ответчика относительно малых архитектурных форм, благоустройства, электрооборудования, подключения циркулярного насоса ГВС и ИТП, отделки (20 квартир), дренажа жилого дома, автоматики пожарной сигнализации, общестроительных работ (поквартирно).

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из материалов дела, ответчик по встречному иску о необходимости проведения экспертизы истцу не заявлял, требования о необходимости устранить недостатки в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял.

Таким образом, требование о соразмерном уменьшении цены работ касается только тех работ, которые выполнены, но с ненадлежащим качеством. В отношении работ, которые подрядчиком не выполнялись, такое требование не может быть заявлено. Как указывалось выше, невыполненная истцом часть работ (всего на сумму 29 096 929 рублей) к оплате в актах формы КС-2 не предъявлялась.

Представленные в материалы дела акты формы КС-2 подписаны ответчиком без возражений и замечаний; какие-либо двусторонние документы, свидетельствующие о наличии недостатков выполненных истцом работ, не представлены, также не представлено надлежащих доказательств направления истцу уведомлений относительно выявленных недостатков, а также требований об их устранении. В материалах дела имеются акты приема квартир дольщиками, выкопировка из журнала производства работ, акты приема-передачи исполнительной документации, акт технической готовности на внутридомовую насосную станцию и иные документы, из которых не следует, что в выполненных работах имеются недостатки.

Претензионные письма по 25.11.2010 предшествуют подписанию актов формы КС-2 от 30.11.2010, подписанных без замечаний.

Письмо от 20.12.2010 и последующие письма касаются либо невыполнения работ, либо недостатков, которые относятся к явным. В силу п.3 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по госпошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 октября 2011 года по делу N А60-19605/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Корпорация ЭСПА" (ОГРН 1026604972844, ИНН 6660090227) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 руб. 00 коп. (две тысячи руб. 00 коп.).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Д.Ю.Гладких Е.О.Никольская