Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 10АП-10844/11

г. Москва

19 января 2012 г.

Дело N А41-20874/11

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кручининой Н.А., Макаровской Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Саакян С.С.,

при участии в заседании:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" - Пономаря В.Е. (представителя по доверенности от 04.07.2011),

от Управления Федеральной миграционной службы - Цыганкова В.В. (представителя по доверенности от 15.08.2011 N МС-9/22-318),

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй" - Захаровой О.А. (представителя по доверенности от 01.09.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 02.11.2011 по делу N А41-20874/11, принятое судьей Веденеевой С.С.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Гарантия-Строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление) от 06.05.2011 по делу об административном правонарушении N 14176/12/10 о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде 300 000 рублей штрафа.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Аркада-Строй" (далее - ООО "Аркада-Строй").

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.11.2011 требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение им норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела запроса управления в УФНС по г. Москве о представлении управлению информации о балансе, доходах и движении денежных средств общества за 2010 и 2011 гг. и ответа УФНС по г. Москве с приложенным к нему документом о счетах общества в кредитных организациях.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, против удовлетворения заявленного ходатайства не возражал.

Представитель ООО "Аркада-Строй" в судебном заседании поддержал позицию общества по доводам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, против удовлетворения названного ходатайства не возражал.

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, ходатайство, заявленное представителем управления, удовлетворено, названные документы приобщены к материалам дела.

Изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации установил следующие обстоятельства.

Между ООО "Альфастрой-Сервис" (генподрядчиком) и обществом (подрядчиком) заключен договор подряда от 01.10.2010 N 414-000013, по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение подрядных работ по строительству дошкольного образовательного учреждения на 95 мест по адресу: г. Москва, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова. Перечень работ, сроки выполнения работ установлены сторонами в протоколе согласования стоимости работ и графике производства работ (приложения 1 и 2 к названному договору).

Согласно пункту 5.1.5 указанного договора подрядчик выполняет работы собственными и (или) привлеченными силами с использованием собственного инженерного оборудования. Подрядчик может привлекать для выполнения отдельных работ субподрядные организации, заключив с ними договор. Ответственность за работы, выполненные этими субподрядными организациями, несет подрядчик.

Между обществом (подрядчиком) и ООО "Аркада-Строй" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 01.10.2010, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ в дошкольном образовательном учреждении на 95 мест по адресу: г. Москва, район Марьино, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова, по утвержденному проекту.

Субподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-технические работы на объекте, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной его эксплуатации (пункт 1.2 договора).

По результатам проверки 14.12.2010 (протокол осмотра территории от 14.12.2010, акт проверки от 14.12.2010 N 2161) управление установило, что по адресу: Москва, пересечение улицы Перерва и улицы Маршала Голованова осуществляет трудовую деятельность в качестве плиточника иностранный гражданин Республики Таджикистан Шомородова Джамшита Салимкуловича (далее - иностранный гражданин) без разрешения на работу в городе Москве.

По данному факту управление 17.12.2011 возбудило дело об административном правонарушении, провело административное расследование, 18.04.2011 составило протокол об административном правонарушении N 763049 и 06.05.2011 вынесло постановление N 14176/12/10 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде 300 000 рублей штрафа.

Удовлетворяя требование о признании незаконным и отмене постановления управления, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества события вмененного ему административного правонарушения.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба управления не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта привлечения обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности соответствует материалам дела.

То обстоятельство, что иностранного гражданина привлекло к трудовой деятельности другое юридическое лицо - ООО "Аркада-Строй" подтверждается названным договором субподряда о выполнении строительных работ ООО "Аркада-Строй", приказом генерального директора ООО "Аркада-Строй" от 10.12.2010, а также расчетным листком ООО "Аркада-Строй" за декабрь 2010 года.

Управление не представило доказательств, подтверждающих привлечение обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Названный протокол осмотра не содержит таких сведений, в нем лишь зафиксирован факт осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности, при этом не указывается, кто является его работодателем.

Не содержит таких сведений и упомянутый акт проверки.

Рапорты должностных лиц управления не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих факт совершения обществом административного правонарушения.

Показания сотрудников ООО "Альфастройсервис", также являющегося подрядчиком (генеральным), Щербакова Н.В. и Семинихина Н.И. также не могут служить объективным доказательством совершения обществом правонарушения.

Постановление управления о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности за осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу не может служить доказательством привлечения иностранного гражданина обществом, поскольку ограничивается лишь выводом об осуществлении иностранным гражданином трудовой деятельности и не касается вопроса о том, кто является его работодателем. Поэтому в данном случае не имеет значения, обжаловалось ли такое постановление управления. Упомянутый протокол об административном правонарушении, составленный в отношении общества, в данном случае не является доказательством совершения административного правонарушения обществом, поскольку не составлялся на месте правонарушения - территории юридического лица - непосредственно при его обнаружении (для таких случаев КоАП РФ предусматривает составление протокола осмотра).

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив в соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве не доказан.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о привлечении иностранного гражданина другим юридическим лицом - ООО "Аркада-Строй", управление указывает на представленный в материалы дела документ о балансе, доходах, расходах, движении денежных средств этого лица на счетах в кредитных организациях.

Однако в соответствии с соглашением от 03.12.2010 общество и ООО "Аркада-Строй" осуществили зачет взаимных требований, в том числе задолженности общества по упомянутому договору субподряда.

Кроме того, вопрос оплаты работ по договору субподряда не имеет значения для установления субъекта административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Что касается ссылки управления на то, что ООО "Аркада-Строй" является фирмой однодневкой и договор субподряда используется обществом для уклонения от административной ответственности, то такое обстоятельство управлением не доказано.

Оснований отмены решения суда первой инстанции и отказа обществу в удовлетворении заявленного требования не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02.11.2011 по делу N А41-20874/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Е. Шевченко

Судьи

Н.А. Кручинина Э.П. Макаровская