Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-33015/11

г.Москва

19 января 2012 г.

А40-95953/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.01.2012.

Дело N А40-95953/11-93-835

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.
судей: Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Яцевой В.А.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Сафарова Я.Т. по доверенности от 20.06.2011;

от третьего лица: не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95953/11-93-835, принятое судьей Григорьевой И.Ю.

по заявлению ООО "Универсальная платежная система" (ОГРН 1067759777876, 105122, г.Москва, Щелковское ш., д.9)

к ИФНС России N 5 по г.Москве (115184, г.Москва, ул.М.Ордынка, д.33, стр.1)

третье лицо: СПИ Преображенского РОСП УФССП России по г.Москве

об оспаривании постановления от 13.09.2010 N 0000725,

УСТАНОВИЛ

ООО "Универсальная платежная система" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции ФНС России N 5 по г.Москве от 13.09.2010 N 0000725 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 16.09.2011 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и полностью отказать в удовлетворении требований заявителя.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства. От третьего лица в суд поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. С учетом мнения представителя заинтересованного лица дело рассмотрено судом в соответствии со ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заинтересованного лица, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как усматривается из материалов дела, 27.07.2010 Инспекцией ФНС России N 5 по г.Москве проведена проверка платежного терминала, расположенного по адресу: г.Москва, Павелецкая пл., д.1, принадлежащего ООО "Универсальная платежная система".

В ходе проверки установлено, что при оплате услуг мобильного оператора "МТС" на общую сумму 10 руб. терминал N 8651711 принял денежную наличность, выдал квитанцию, однако контрольно-кассовая техника не применена, чек по контрольно-кассовой технике не отпечатан.

По результатам проверки составлен акт от 24.07.2010 N 0344361, вынесено определение N 0344361/2 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

31.08.2010 в отношении ООО "Универсальная платежная система" составлен протокол об административном правонарушении N 0000725.

Постановлением от 13.09.2010 N 0000725 ООО "Универсальная платежная система" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ. Административное наказание назначено в виде штрафа в размере30 000 руб.

Заявитель оспорил данное постановление в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных требований основанными на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

Данная правовая позиция выражена в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

Кроме того, в качестве самостоятельного основания для отмены постановления инспекции суд первой инстанции признал составление протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя Общества о производстве данных процессуальных действий.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства получения Обществом извещений о составлении протокола и о рассмотрении административного дела.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанные нарушения процессуальных требований являются неустранимыми и влекущими отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст.270 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Руководствуясь ч.5.1, ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95953/11-93-835 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин