Вещные права и права на нематериальные объекты (Е.А. Суханов, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 7, июль 2007 г.)

Вещные права и права на нематериальные объекты

За прошедшие 15 лет отечественное гражданское право сделало огромные шаги в своем развитии. Принципиальную роль в этом сыграла кодификация российского гражданского законодательства. Благодаря ей был совершен чрезвычайно быстрый и тем не менее представляющийся в целом успешным переход от разрозненных, а иногда и случайных представлений о современном гражданско-правовом регулировании к систематизированной и в целом достаточно тщательно продуманной регламентации. Нынешнее гражданское право России вполне можно сопоставлять с наиболее развитыми европейскими правопорядками.

Вместе с тем столь бурное развитие, ознаменовавшее собой резкий переход от весьма обедненного и "усеченного" гражданского оборота эпохи планового, огосударствленного хозяйства к современному имущественному обороту, основанному на присущих рыночной экономике частноправовых подходах, оказало неоднозначное влияние на отечественную цивилистическую доктрину. Ее важнейшей задачей стало осмысление и "освоение" множества новых или возрожденных к жизни категорий и понятий, о которых еще 15 лет тому назад в лучшем случае можно было только строить предположения.

Неизбежными поэтому стали известные издержки и противоречия в научных подходах: от полного отрицания всего предшествующего опыта и попыток в очередной раз создать "принципиально новые", "ультрасовременные" юридические конструкции до столь же неудачных попыток консервации отживающих свой век представлений и институтов. Между тем основной путь гражданско-правового развития, очевидно, должен быть свободным от этих крайностей. Необходимо учитывать как классические, отработанные веками понятия и категории, так и современные реалии, в том числе отраженные в развитых европейских правопорядках, опыт которых, однако, также не следует использовать лишь путем прямой рецепции, слепого копирования.

Показательным в этом отношении представляется состояние дел в той части отечественного гражданско-правового регулирования, которая связана с оформлением вещно-правовой сферы. Забвение вещных прав в прежнем гражданском праве имело следствием не только многие нынешние недочеты и ошибки законодательного характера. Рядом современных исследователей теперь ставится под сомнение сама необходимость разграничения вещных и обязательственных прав, составляющая одну из принципиальных основ гражданско-правового регулирования, строящегося по модели европейских континентальных правопорядков. Поэтому выявление и анализ возникших в отечественной цивилистике проблем соотношения вещных и обязательственных прав представляется весьма актуальной задачей.

Современному гражданскому праву России известны четыре вида субъективных имущественных прав: вещные, обязательственные, исключительные (интеллектуальные) и корпоративные (личные неимущественные права остаются за рамками настоящего рассмотрения), из которых лишь один - обязательственные права - был достаточно хорошо известен прежнему правопорядку. Гражданский кодекс РФ восстановил категорию вещных прав и ввел категорию интеллектуальных прав (из числа которых имущественными являются исключительные права). Ему неизвестна лишь категория корпоративных прав (понятие и содержание которых у нас пока остается дискуссионным).

Отмеченное многообразие стало прямым следствием бурного развития гражданского оборота, обусловленного переходом к рыночной организации экономики. Вместе с тем оно породило ряд непростых вопросов о соотношении перечисленных категорий, наиболее острыми из которых остаются проблемы соотношения вещных и обязательственных прав. В значительной мере они обусловлены непониманием существа и характерных признаков этой категории, что и создает основания для придания вещно-правовых черт некоторым обязательственным (например, арендным) отношениям и, наоборот, для объявления обязательственными классических вещных прав залогодержателя; к смешению этих отношений, выражающихся, в частности, в распространяющихся попытках необоснованного использования категории "вещный договор", а также крайне противоречивой конструкции "право на право" (в нашей интерпретации - признания обязательственных прав объектами вещного права собственности)*(1).

Соотношение вещных и обязательственных прав должно выясняться с позиций четких представлений об особенностях их юридической природы. С этой точки зрения следует напомнить, что вещные права состоят из права собственности и ограниченных вещных прав*(2). Появление категории ограниченных вещных прав, а тем самым и вещного права в целом было вызвано стремлением юридически прочно обеспечить экономически необходимое участие одного лица в праве собственности другого лица, появившейся в конце XVIII-начале XIX в. применительно к земельным участкам после отказа от феодальных конструкций "разделенной" ("расщепленной") собственности на землю. Следует отметить, что разработанное германскими пандектистами учение о вещных правах относилось только к недвижимости, и притом лишь к одной ее разновидности - к земельным участкам*(3).

В связи с этим легко объяснимым становится то обстоятельство, что осуществленная в прежнем правопорядке национализация земли неизбежно повлекла не только отмену деления вещей на движимые и недвижимые (примечание к ст. 21 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.), но и постепенную отмену за ненадобностью самой категории вещных прав, последовавшей в ГК РСФСР 1964 г. Ясными становятся и причины того, почему раздел II ГК РФ 1994 г. называется не "Вещное право", а "Право собственности и иные вещные права": в момент его принятия частная собственность на землю, провозглашенная в п. 2 ст. 9 Конституции РФ 1993 г., практически отсутствовала, а глава 17 ГК, посвященная праву собственности и другим вещным правам на землю, была "заморожена" до принятия нового Земельного кодекса.

В свою очередь, этим в конечном итоге объясняется и наличие ряда противоречий между нормами Земельного и Гражданского кодексов, определяющими правовой режим недвижимости (отказ от прав пожизненного наследуемого владения и постоянного пользования в ст. 20 и 21; объявление в ст. 16 объектами государственной собственности "земель", а не земельных участков; введение в ст. 23 "публичного сервитута" и т.п.): законодатель при подготовке ЗК 2001 г. ни в коей мере не считал себя связанным соответствующими нормами ГК.

Попутно можно отметить, что отсутствие категории "недвижимость" в прежнем правопорядке имеет следствием непонимание ее существа многими современными отечественными юристами (не говоря уже о сформированной не без их участия хозяйственной практике). Юридическую категорию "недвижимость", представляющую особый правовой режим вещи (в виде необходимости публичной регистрации прав на нее), у нас стали трактовать как естественно-физическое понятие и всерьез анализировать наличие или отсутствие возможности пространственного передвижения вещи как решающего критерия отнесения ее к недвижимости*(4). На этом основании систематической критике подвергается закрепленное п. 1 ст. 130 ГК определение недвижимости, поскольку оно якобы не содержит четких критериев отнесения вещей к недвижимостям и проводятся теоретические изыскания относительно соотношения понятий "недвижимость", "недвижимая вещь" и "недвижимое имущество"*(5).

Между тем данный вопрос решается принципиально иначе, ибо в действительности решающий критерий отнесения вещи к недвижимости - юридический, а не физический, и состоит он в наличии или отсутствии государственной регистрации права на соответствующую вещь (и ее предварительной технической регистрации в качестве вещи в земельном кадастре, регистре морских или воздушных судов и т.п.). Хорошую аналогию этому составляет другая классическая категория - юридическое лицо, "реальную личность" ("людской субстрат") которого ищут только некоторые ученые, тогда как кредиторы такого субъекта обычно ищут его имущество. Никому уже давно не приходит в голову проверять наличие у юридического лица как стороны гражданского правоотношения или участника судебного спора всех его признаков, названных в п. 1 ст. 48 ГК, или выявлять соотношение понятий "юридическое лицо" и "организация" - достаточно удостовериться в наличии его государственной регистрации. Напротив, при ее отсутствии можно сколько угодно, но одинаково безуспешно доказывать наличие у конкретной "организации" организационного единства и других признаков.

Специфику вещных прав во многом определяют их объекты. Объектами вещных прав могут являться только вещи, притом индивидуально определенные; объектами ограниченных вещных прав могут быть только недвижимые вещи, по самой своей сути всегда относящиеся к числу индивидуально определенных вещей. Исключение в этом плане составляет вещное право залогодержателя, объектами которого могут являться и движимые вещи, и имущественные права, причем не только обязательственные, но также исключительные и корпоративные (хотя у нас вещно-правовая природа залога и даже ипотеки постоянно оспаривается).

Индивидуально определенные, в том числе недвижимые, вещи, безусловно, могут стать и объектами обязательственных прав, однако их гражданско-правовой режим в этом качестве будет существенно иным. Данное различие уже почувствовали на себе, например, "обманутые дольщики", рассчитывавшие стать собственниками квартир непосредственно после уплаты денег, а не после появления квартир как реально существующих недвижимых вещей (и государственной регистрации прав их приобретателей). Как справедливо указывал еще К.П. Победоносцев, "имея власть над вещью, я имею вещь приобретенную, я приобрел саму вещь; имея требование по поводу вещи, я имею только право на приобретение вещи. Первое есть осуществленное право на вещь, второе - осуществимое право на вещь (курсив авт.)"*(6).

Уместно указать и на то, что современной отечественной цивилистикой основательно забыта классическая (пандектная) классификация вещей как объектов гражданских прав. Об этом говорит допущенная жилищным правом серьезная путаница понятий "принадлежность главной вещи" и "составная часть вещи" применительно к так называемому общему имуществу жилого дома. В результате этого составные части единой вещи - многоквартирного жилого дома (подвалы, чердаки, лестничные площадки, лифты, различные трубы и оборудование) теперь рассматриваются как самостоятельный объект вещного права (права общей собственности) наряду с квартирами и иными жилыми помещениями, по существу уже рассматриваемыми в качестве "главных вещей" (несмотря на то что названные помещения тоже являются не самостоятельными вещами и не принадлежностями главной вещи - жилого дома, а всего лишь его составными частями, которые невозможно нормально использовать в отрыве от этой юридически и даже физически неделимой вещи).

Необходимо напомнить, что как главные вещи, так и принадлежности являются самостоятельными вещами. Принадлежность - это такая вещь, которая по существующим в хозяйственном обороте воззрениям повышает экономическую ценность другой вещи, но отсутствие которой вовсе не влечет за собой признания главной вещи незаконченной или неспособной выполнять свое хозяйственное назначение (футляр и скрипка, рама и картина и т.д.). Каждая из этих вещей может использоваться вполне самостоятельно, а потому и правило о том, что принадлежность следует судьбе главной вещи, всегда диспозитивно - участники оборота могут предусмотреть и их раздельное использование (ст. 135 ГК).

В отличие от этого составная часть вещи не имеет самостоятельного хозяйственного назначения (например, бревно, использованное для постройки дома), и потому вообще не является отдельной, самостоятельной вещью, а следовательно, и не может стать самостоятельным объектом каких-либо прав (правоотношений), в том числе и права общей долевой собственности. Для всякого разумного человека очевидно, что водопроводные и иные трубы, электрическое и иное оборудование, чердаки, подвалы, лифты, лестничные площадки и т.д. не могут использоваться самостоятельно, помимо той вещи, составными частями которой они являются (как очевидно и то, что сама эта "главная вещь" - жилой дом - не может нормально эксплуатироваться при отсутствии названных составных частей). Поэтому они не могут считаться "принадлежностями главной вещи", т.е. отдельными вещами в гражданско-правовом смысле, а потому и не могут стать самостоятельными объектами никаких гражданских прав, включая и вещное право общей собственности.

Более того, в наших нынешних условиях такой подход прямо ведет к юридическому "исчезновению" самой "главной вещи" - жилого дома, ибо такого объекта права собственности более не существует: в этом качестве выступают только отдельные жилые помещения (квартиры) и общее имущество дома. А ведь его теперь предлагается распространить и на нежилые (офисные) здания!*(7).

Что касается зарубежного опыта решения таких проблем, то следует отметить, что законодательное закрепление права собственности на часть (части) жилого дома появилось в некоторых европейских государствах (Бельгия, Греция, отдельные балканские страны) еще в конце 20-х гг. прошлого века под названием "поэтажной собственности". При этом "поэтажная" или "жилищная собственность" (превратившаяся у нас в "поквартирную" и даже "покомнатную собственность") в отличие от классического, пандектного понимания права собственности представляет собой особую, комплексную категорию, охватывающую права и обязанности в отношении как собственно жилых и/или нежилых помещений, так и общих частей строения, а также земельного участка, на котором оно стоит*(8). Однако и эту общую юридическую конструкцию различные правопорядки закрепляют по-разному.

Так, в Германии "жилищная собственность" представляет собой совокупность, во-первых, долевой собственности на земельный участок и на основные ("несущие") конструкции дома (стены) (которая в силу этого играет главную роль в такой "связке"); во-вторых, "отдельной" или "единоличной собственности" на квартиры (квартиру), объектом которой является квартира с ее составными частями (полы, потолки, стены), но лишь поскольку они не относятся к несущим стенам и конструкциям. Поэтому юридически "господствующей" считается общая собственность, тогда как право собственности на квартиру рассматривается в качестве ее "придатка", "составной части" доли в праве общей собственности. При этом сама конструкция "жилищной собственности" рассматривается здесь как особая разновидность права собственности, то есть как некое исключение из общих правил, а потому и регулируется не Гражданским уложением (BGB), а специальным Законом о жилищной собственности и долгосрочном жилищном праве от 15 марта 1951 г. (который и ввел эту категорию в германский правопорядок в послевоенный период острого жилищного кризиса)*(9).

В отличие от этого в Австрии установлена классическая общая долевая собственность на недвижимость (многоквартирный жилой дом), участники которой, имея долю в праве собственности на весь дом, получают при этом в пользование на особом ограниченном вещном праве соответствующее жилое помещение (квартиру) (абз. 1 § 2 Закона о жилищной собственности 2002 г., что, впрочем, было закреплено и в аналогичном законе 1975 г.). Именно это последнее вещное право квалифицируется здесь в качестве особой "жилищной собственности"*(10). При таком подходе вопросы об использовании "общего имущества дома" и распределении расходов по его содержанию решаются так же, как и аналогичные вопросы, касающиеся любой другой вещи, находящейся в общей долевой собственности.

В российском же жилищном праве создан такой правовой режим, у которого даже название не имеет ничего общего с его содержанием. Ведь "право общей собственности" на "общее имущество дома" не предоставляет сособственникам традиционных для этого института возможностей (прав), а сводится к распределению их обязанностей по содержанию названного имущества, вовсе не предполагая наделение их какими-либо правомочиями. Все это - следствие пренебрежения классическими подходами к делению вещей (в том числе забвения в ходе поспешно проведенной приватизации жилья традиционных правил о юридически неделимых вещах, к которым относятся многоквартирные жилые дома, а также большинство нежилых зданий).

Понятно, что быстрое возвращение к разумным, логически объяснимым подходам в этом вопросе у нас в настоящее время, к сожалению, едва ли возможно. Однако закрепленному жилищным законодательством решению во всяком случае не следует придавать общий характер и тем более пытаться на его основе "подправлять" классический институт общей долевой собственности (такая попытка совсем недавно была предпринята в одном из законопроектов, подготовленных в Минэкономразвития РФ). Надо хотя бы признать, что речь идет об особом правовом режиме, который в силу этого должен регулироваться специальным законодательством, а не общими правилами ГК.

Похожее недоразумение имело место и с трактовкой нового для нас понятия "имущественный комплекс", закрепленного ст. 132 ГК в виде совокупности не только разнородных вещей, но также прав требования, исключительных прав и долгов, находящихся в составе предприятия как объекта гражданских прав. Это положение почему-то нередко истолковывается как возможность всех перечисленных объектов становиться объектами вещного права собственности, что в последующем дает основания говорить о законодательном закреплении конструкции "право на право".

Между тем даже расположение ст. 132 ГК говорит лишь о том, что "имущественный комплекс" признается особым объектом гражданских прав, но вовсе не объектом вещных прав (права собственности). В силу давно известного вещно-правового принципа "специализации", или "определенности", "имущественный комплекс" как целое не может стать объектом вещного права, но вполне способен быть и в действительности является единым объектом гражданского оборота - различных договоров, наследования (ст. 1178 ГК), реорганизации юридических лиц, то есть действий, оформляющих переход, а не принадлежность имущества.

Кстати, и категория "имущество" в качестве объекта гражданских прав у нас, как правило, неудачно используется применительно к вещным правам (объектом которых все равно остаются индивидуально определенные вещи, а не их совокупности и тем более не "имущество" в целом). Можно напомнить слова В.М. Хвостова, давно указывавшего, что "нередко на юридическом языке говорится о правах на имущество; так, например, говорят, ...что наследник получает право на имущество наследодателя. Точно ли здесь имущество является особым объектом права? Вопрос этот принадлежит к числу спорных. Скорее всего его следует решить в отрицательном смысле. Имущество есть особое юридическое понятие, которым мы пользуемся, чтобы сокращенно выразить целую совокупность юридических отношений; но оно не является самостоятельным объектом права... Наследник, вступая в наследство, в сущности, приобретает отдельные права и обязанности, входящие в состав наследственного имущества, но не особое право на имущество как целое (курсив авт.)"*(11). Именно в таком обобщенном понимании использован данный термин и в ст. 128 ГК, упоминающей об "ином имуществе", но вовсе не говорящей об "имуществе" как специальном, самостоятельном объекте гражданских прав.

К сожалению, дальнейшее не всегда корректное использование термина "имущество" законодателем (например, при ставшем для нас традиционным объявлении в ст. 301 и 302 ГК объектом виндикационного иска "имущества", а не вещи) тоже дает повод некоторым современным исследователям и даже правоприменительной практике считать, что объектом вещных прав (и, следовательно, вещных исков) может быть любое "имущество", в том числе и обязательственные права требования.

Надо иметь в виду, что данный подход целенаправлен: он обусловлен вполне очевидным стремлением любыми путями оправдать весьма странный правовой режим "бездокументарных ценных бумаг", главным образом акций, так или иначе приравняв их к традиционным ценным бумагам - вещам, для того чтобы дать им не менее традиционную, то есть хорошо отработанную и понятную, вещно-правовую защиту. С этой точки зрения следует отметить два обстоятельства, важных для понимания данного вопроса.

Во-первых, подобно тому, как деньги нельзя делить на наличные и "безналичные" (последнее понятие является сугубо условным хотя бы только потому, что "безналичные деньги" никто не эмитирует), ценные бумаги тоже нельзя разделять на "документарные" и "бездокументарные" уже потому, что "бездокументарная бумага", то есть "бездокументарный документ", является заведомо абсурдной категорией. Статья 149 ГК лишь в определенной мере приравнивает этот способ фиксации имущественных прав к ценным бумагам, но ни в коей мере не отождествляет их. Поэтому данный "финансовый инструмент" давно нуждается в специальном правовом режиме, а не в неуклюжих попытках "подвести" его под один из традиционных объектов гражданских прав.

Во-вторых, нормы Федерального закона "О рынке ценных бумаг", несмотря на все их многочисленные изменения и дополнения, по-прежнему прямо и недвусмысленно говорят о его англо-американском прототипе, а потому и вступают в постоянное противоречие с нормами других федеральных законов, в том числе и прежде всего - с общими нормами Гражданского кодекса. Достаточно напомнить, что ст. 2 названного Закона и в действующей редакции (не говоря уже о первоначальном тексте)*(12) прямо говорит о "правах собственности" на ценные бумаги, то есть имеет в виду американские property rights. Но эти последние вовсе не являются синонимом права собственности в европейском (пандектном) понимании - названной категории в наибольшей мере соответствует используемое для движимых вещей понятие ownership, тогда как property rights в целом эквивалентны "имущественным правам", то есть по крайней мере вещным и обязательственным правам в понимании отечественного правопорядка*(13).

Между тем на этом явно ошибочном переводе у нас построена целая концепция, в основании которой лежит "бесспорный аргумент" о якобы законодательном признании вещного права собственности на "бездокументарные ценные бумаги". Очевидно, что и в данной ситуации смешение прав (зафиксированных "бездокументарными ценными бумагами") и вещей (ценных бумаг) как объектов обязательственных и вещных прав основано на явном недоразумении и не может служить аргументом в пользу отказа от последовательного разграничения их правового режима.

Однако негативные последствия указанного смешения и даже прямого отождествления прав с вещами (упорно проводимого некоторыми современными исследователями)*(14) заключаются не только в широко распространившейся практике "виндикации прав", но и в появлении не менее серьезной проблемы "конкуренции исков". В самом деле, если можно заявлять вещный (например, виндикационный) иск об истребовании имущественных прав, то что теперь может помешать предъявлению обязательственного иска (об истребовании - реституции или кондикции - вещи) при отсутствии между спорящими сторонами обязательственных отношений?

В арбитражно-судебной практике и сейчас можно встретить решения, "одобряющие" использование виндикационного иска для истребования вещей арендаторами от недобросовестных арендодателей, нарушающих условия заключенных договоров*(15). При этом специальные правила ст. 398 и п. 3 ст. 611 ГК, говорящие об истребовании вещи у контрагента по договору, в том числе и по договору аренды, оказываются забытыми, ибо гораздо более "надежными" представляются вещные иски "титульных владельцев" на основании ст. 305 ГК.

Вместе с тем нельзя не отметить большой заслуги Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, еще 25 февраля 1998 г. принявшего известное постановление N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"*(16).Абзац 2 п. 25 названного постановления по существу исключил "конкуренцию" виндикации и реституции и тем самым фактически "предвосхитил" известное постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П*(17), поставившего окончательную точку в этом вопросе.

Нельзя также не отметить, что известный повод для возникновения рассматриваемой ситуации, к сожалению, дал действующий закон, расширивший в ст. 305 ГК вещно-правовую защиту субъектов не только вещных, но и обязательственных прав (особенно арендаторов). При этом последним по традиции, заложенной Основами законодательства об аренде 1989 г. и законами о собственности 1990 г., как "титульным владельцам" была необоснованно предоставлена абсолютная защита не только против третьих лиц, но и против собственников - контрагентов по соответствующим договорам (поскольку в конце 80-х гг. прошлого века в роли арендодателя-собственника чаще всего выступало государство в лице своих органов управления, от происков которого защищались "арендные предприятия" и другие арендаторы).

Однако трактовку статуса собственников, не участвовавших в сделках по отчуждению принадлежавших им вещей, в качестве "заинтересованных лиц" (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК), что и сделало возможным удовлетворение их исков об истребовании этих вещей под видом реституции при отсутствии условий для виндикации от добросовестных владельцев, следует целиком считать "достижением" правоприменительной практики.

Различия же реституционного (обязательственного) и виндикационного (вещного) исков даже при "реституции владения" остаются совершенно очевидными: во-первых, иск о признании сделки недействительной предъявляется к контрагенту по сделке (стороне обязательства), а не к любому третьему лицу, да и управомоченное на предъявление такого иска лицо совсем не обязательно является титульным владельцем вещи; во-вторых, виндикация, как и всякий вещный иск в отечественном праве, является петиторным способом защиты, требующим для своего удовлетворения доказательства титула владения вещью, тогда как для применения реституции необходимо доказательство недействительности соответствующей сделки, а последующий возврат вещи производится контрагенту по сделке, в том числе и не имевшему на нее никакого права (и уж во всяком случае не приобретающего его в силу осуществления реституции)*(18).

Одним из новейших способов "размывания" четких различий вещных и обязательственных прав стало обращение к категории "вещного договора", в котором такие различия будто бы перемешиваются в некое "вещно-обязательственное" отношение. При этом сам "вещный договор" трактуется то как договор, непосредственно (без возникновения обязательственных отношений) порождающий вещное право;*(19) то как разновидность "распорядительной сделки" по передаче вещи;*(20) то как проявление присущего германскому гражданскому праву "принципа абстракции"*(21).

Понятие "вещный договор" как соглашение о переносе права собственности на вещь, которое только и способно сделать передачу вещи (traditio) способом приобретения права собственности на движимые вещи, было известно еще русскому дореволюционному праву*(22). Такой подход был основан на классическом (пандектном) понимании традиции как соглашения сторон о переходе права собственности: "Традент должен иметь волю передать вещь в господство акципиента", а последний должен иметь волю стать собственником вещи, ибо передача вещи может совершаться и не для переноса права собственности, а, например, для временного пользования. "Из этого следует, что традиция есть сочетание двух воль, т.е. договор, притом договор вещный, т.к. он устанавливает вещное, а не обязательственное право"*(23).

Более того, если "старая доктрина" признавала материальность традиции (обязательное наличие юридического основания - justa causa traditionis), иными словами, требовала, чтобы вещь передавалась на основании действительной сделки, то в конце XIX в. господствующее мнение склонилось в пользу абстрактности традиции, то есть в пользу того, что недействительность сделки, лежащей в основании традиции, сама по себе не препятствует переходу права собственности*(24).

В Германском гражданском уложении (BGB) этот подход был доведен до логического конца: "соглашение о передаче вещи" (называемое Einigung в отношении движимых вещей и Auflassung в отношении недвижимости) стало рассматриваться в качестве самостоятельной сделки ("вещного договора"), оторванной от лежащего в ее основании "обязательственного договора"; сама же "традиция" (передача) в конце концов стала квалифицироваться как чисто фактический акт*(25). При этом нормы о "вещных сделках" были даже помещены в раздел "Собственность" Книги 3 "Вещное право" (§ 925 и 929 BGB), то есть принципиально отделены от общих правил о сделках и договорах даже в систематизационном отношении, что позволяет считать их институтом вещного, а не обязательственного права.

Поскольку "вещный договор" направлен на перенос права собственности на вещь, иными словами, представляет собой акт распоряжения данным правом, в германской правовой доктрине он считается также главной разновидностью "распорядительных сделок" (Verfugungsgeschafte), противопоставляемых "обязательственным сделкам" (Verpflichtungsgeschafte), то есть обычным договорам (Vertrage). Следует отметить, что различное наименование всех названных сделок не случайно - оно также призвано даже терминологически подчеркнуть различия в создаваемых ими правовых режимах (вещном и обязательственном).

Более того, смысл выделения "вещных договоров" состоит здесь вовсе не в усложнении реальной ситуации (рассмотрение единого правоотношения в виде двух или даже трех самостоятельных договорных обязательств) в угоду неким догматическим представлениям, а в защите интересов добросовестного приобретателя вещи (который в силу "принципа абстракции", или "разрыва вещной и обязательственной сделки", непременно становится ее собственником). Иначе говоря, речь идет о защите имущественного оборота.

Главный же недостаток современных отечественных интерпретаций категории "вещного договора" и "распорядительной сделки" заключается не в теоретической путанице или искажении классических подходов, а в их четкой практической направленности на расширение возможностей оспаривания действий сторон (ибо появляется возможность объявить недействительной не только саму сделку, но еще и акт ее исполнения - передачу вещи). В результате эти "теоретические игры" вместо укрепления оборота ведут к его дальнейшему расшатыванию и подрыву.

К сожалению, и ряд других, довольно непростых для понимания (хотя и не общих, а частных по характеру) институтов германского гражданского права тоже стал базой для "новых подходов", обосновываемых рядом современных отечественных цивилистов, которые доказывают наличие (а по их логике тем самым, и чуть ли не автоматическую необходимость закрепления в российском гражданском праве) не только "права собственности на право требования", но даже и "вещи в составе права"*(26).

Действительно, согласно § 12 германского Положения о наследуемом праве застройки земельного участка от 15 января 1919 г. (в редакции от 21 сентября 1994 г.) здание, возведенное на чужом земельном участке на основании названного вещного права, считается составной частью этого права, а не земельного участка, как это должно было бы быть в соответствии с принципом superficies solo caedit. Однако данное положение на самом деле означает лишь то, что такое здание становится собственностью создавшего его лица (субъекта названного права), а не собственника земельного участка. Такое изъятие из общих правил было сделано намеренно, с целью развить жилищное строительство после Первой мировой войны, в условиях, когда застройщики не могли приобрести земельные участки в свою собственность из-за их высокой стоимости, но и не хотели передавать возведенные ими дома в собственность землевладельцев.

Более того, наследуемое право застройки согласно § 11 указанного Положения само считается "земельным участком", то есть приравнивается к этой недвижимой вещи по правовому режиму. Это означает, что оно учитывается на отдельной странице поземельной книги, а главное - может стать самостоятельным предметом ипотеки и защищается наравне с собственностью на земельный участок*(27). Исключительность рассматриваемой ситуации подчеркивается тем обстоятельством, что она регулируется не BGB, а специальным подзаконным актом, причем никому не приходит в голову утверждать, что по общему правилу вещи входят в состав прав и тем самым теряют свои свойства, приобретая правовой режим имущественного права.

Не так просто в германском гражданском праве обстоит дело и с "правом на право". Во-первых, эта конструкция также никогда не рассматривалась и не рассматривается здесь в качестве общей возможности, но лишь как исключение из классических правил, касающееся только двух институтов: узуфрукта (узуфрукт на право в соответствии с § 1068 BGB*(28)) и залога (залоговое право на право в соответствии с § 1273 BGB). Во-вторых, речь здесь, следовательно, идет не о признании управомоченных лиц (кредиторов) "собственниками" своих имущественных прав, а лишь о возможности установления вещных прав залога и узуфрукта в отношении не только вещей, но и некоторых имущественных прав.

Учитывая, что в нашем гражданском праве общая категория узуфрукта отсутствует, единственным актуальным для нас примером конструкции "право на право" остается залог прав, который уже не составляет особо сложной проблемы (тем более что большинство отечественных цивилистов в принципиальном отличии от германской доктрины по разным причинам признают право залогодержателя обязательственным, а не вещным правом). Таким образом, при внимательном рассмотрении вопроса все опять встает на свои места.

Более того, как показывает германский опыт, в современном имущественном обороте залог движимых вещей в качестве "обеспечительного права" давно уступил место гораздо более часто используемым договорам отчуждения (продажи) вещи с оговоркой о сохранении права собственности на нее (§ 434 BGB) либо "обеспечительному переходу" права собственности на вещь в "опосредованное владение" кредитора (§ 930 BGB), с оставлением вещи у должника. При этом конструкция залогового "права на право" здесь постепенно утрачивает свою практическую значимость. Понятно, что речь идет о высокоразвитом имущественном обороте, к стандартам которого мы пока лишь постепенно приближаемся.

Вместе с тем вещная природа права залога, в том числе залога прав, в германской цивилистике по-прежнему не вызывает никаких сомнений*(29). Ведь и в этом случае залоговый кредитор приобретает характерные для вещных отношений "непосредственные права" на заложенное имущество, реализуемые им вне зависимости от какого-либо поведения должника, в порядке исполнительного производства (§ 1277 BGB), то есть получает типичное для залоговых отношений "право реализации" чужого имущества (Verwertungsrecht), которое в германской цивилистике традиционно рассматривается как одна из трех основных разновидностей вещных прав. При этом четко различаются обязательственные отношения должника и кредитора и отношения залогодателя с залогодержателем, вещный характер которых становится особенно ясным в ситуациях, когда в качестве залогодателя выступает не должник по основному договору, а третье лицо, не связанное с залогодержателем какими-либо обязательственными отношениями.

В целом же все это свидетельствует о неприемлемости нередко встречающихся в современной отечественной литературе скоропалительных выводов о целесообразности пересмотра ряда устоявшихся, классических подходов, поскольку эти выводы зачастую основаны на весьма поверхностном учете зарубежного опыта.

Более того, попытки "генерализации" конструкции "права на право", превращения ее из понятного исключения в непонятное общее правило ведут не только к теоретическим недоразумениям. В сущности они, как правило, преследуют цель оправдания ряда нелепых и странных законодательных решений, прямого или косвенного введения их в рамки традиционных представлений, тогда как в действительности речь должна идти либо о создании специального правового режима (например, для "бездокументарных ценных бумаг"), либо о кардинальном пересмотре сложившихся правил (в частности, применительно к "общему имуществу" многоквартирного жилого дома).

Напротив, тщательное изучение зарубежного опыта приводит к серьезным позитивным выводам. Так, в определенных исключительных случаях приходится допускать отход от некоторых устоявшихся постулатов путем создания в отдельных законодательных актах (помимо общих норм Гражданского кодекса) специальных правовых режимов. Однако такие ситуации не могут служить основой для построения общих правил, распространяющихся затем и на традиционные отношения.

Например, в отечественном праве начал формироваться явно не до конца продуманный и не соответствующий традиционным подходам институт, одноименный традиционному институту общей собственности (в отношении "общего имущества жилого дома", а также имущества "паевых инвестиционных фондов", "общих фондов банковского управления", "ипотечного покрытия" и т.п.), который вызывает весьма серьезные сомнения в своей обоснованности. Ведь по своему содержанию "право общей собственности" на перечисленные объекты в действительности не предоставляет управомоченным лицам ни одной из тех возможностей, которые дает им доля в традиционном праве собственности на вещь. Более того, применительно к "общему имуществу жилого дома" дело прямо сводится к распределению между "сособственниками" обязанностей (расходов) по содержанию этого имущества, а не к предоставлению им каких-либо правомочий.

Тем не менее одномоментный отказ от этих странных юридических конструкций пока, к сожалению, вряд ли возможен и целесообразен. Выход из данной ситуации видится не в ревизии традиционного института общей собственности или понятия объекта вещных прав, а в признании особых правовых режимов "жилищной собственности" или общей собственности "коллективных инвесторов", которые в качестве исключения могут быть закреплены специальными законодательными актами до момента разработки более удовлетворительных законодательных конструкций.

Е.А. Суханов,

доктор юридических наук, профессор, заведующий

кафедрой гражданского права юридического

факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) При буквальном понимании данного понятия (иногда, кстати, встречающегося в отечественной литературе) становится допустимым и обязательственное право в отношении вещного права (например, в виде уступки права на виндикацию) и даже совершенно абсурдная ситуация вещного права в отношении вещного права (права собственности на право собственности), коль скоро последнее при таком подходе по сути признается самостоятельным объектом гражданских прав. Однако в подавляющем большинстве случаев использование этой конструкции предлагается допустить в отношении "права собственности на обязательственное право", что, в частности, призвано оправдать вещно-правовой режим "бездокументарных ценных бумаг" и подобных им объектов, включая возможность их виндикации.

*(2) Традиционное наименование этой разновидности гражданских прав - "права на чужие вещи" (iura in re aliena) - следует признать неточным, ибо в отечественной литературе оно уже было истолковано как синоним прав любых титульных владельцев чужих вещей, включая арендаторов, хранителей и т.п.

*(3) Поэтому германское гражданское право вполне последовательно признает недвижимостью только земельные участки, рассматривая находящиеся на них строения лишь как составные части (даже не принадлежности!) земельных участков (§ 94 BGB), что делает возможным соблюдение известного классического принципа superficies solo caedit.

*(4) См., напр.: Захарова А.Е. Понятие недвижимости по российскому гражданскому праву // Объекты гражданского оборота. Сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 399-400, где анализируется арбитражный спор относительно возможности признания недвижимостью бетонно-растворного узла. Логическим завершением такого подхода является позиция некоторых специалистов в области земельного права, утверждающих, что к "недвижимости в подлинном смысле слова" относятся лишь такие объекты, "перемещение которых на поверхностном слое планеты Земля невозможно" (Чубуков Г.В. Земельная недвижимость как правовая категория // Экологическое право. 2002. N 3). При этом за рамки понятия "недвижимость" выходит даже категория "земля" (земельные участки), традиционно понимаемая как поверхностный слой почвы.

*(5) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 355 и cл.

*(6) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права (серия "Классика российской цивилистики"). М., 2002. С. 83.

*(7) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 236 и cл.

*(8) Подробнее об этом см., напр.: Дабовик-Анастасовска J. Етажна сопственост // Зборник во чест на Асен Групче / отг. уредн. А. Jаневски. Скоnjе, 2001. С. 208, 215-219, которая также ссылается на работу южно-африканского ученого Van der Merwe C.G. Apartment Ownerschip // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VI. Property and Trust. Chapter 5.

*(9) При этом § 31 названного Закона предусматривает еще и появление у "сособственников" отчуждаемого и наследуемого ограниченного вещного права пользования нежилыми помещениями в жилом доме, которые даже могут сдаваться в аренду субъектами названного права, что также свидетельствует об ошибочности упрощенной трактовки германской "жилищной собственности". Подробнее об этом см. особенно: Baur F., Baur J.F., Sturner R. Lehrbuch des Sachenrechts. 17. Aufl., Munchen, 1999. S. 332 -342.

*(10) Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd I. 13. Aufl. Wien, 2006. S. 301.

*(11) Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М., 1996. С. 124.

*(12) И о принятом на его основе действующем Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утверждено постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. N 27).

*(13) В отношении недвижимости в англо-американском праве существует не "право собственности" (ownership), а несколько различных "титулов" (estate); совокупность категорий ownership и estate и составляют понятие property rights. Па нарушение "элементарных правил перевода" при аналогичном использовании понятия intellectual property уже обращал внимание В.А. Дозорцев, всегда последовательно протестовавший против буквальной ошибочной трактовки "интеллектуальной собственности" (Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2003. С. 219).

*(14) См., напр.: Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право. 2000. N 3; Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 320 (где автор ничтоже сумняшеся взялся даже охранять "беззащитного Гая" от "труднообъяснимых выпадов" дореволюционных и современных романистов, доказывающих ошибочность буквальной интерпретации традиционного различия res corporales u res incorporales).

*(15) См., напр., постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 18 апреля 2000 г. N А35-471/99-С13, от 22 ноября 2002 г. N А64-2718/02-8, от 1 сентября 2003 г. N А64-4096/02-17 (Гражданский кодекс РФ с постатейным приложением судебной практики Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и федеральных арбитражных судов округов. М., 2006. С. 483-485).

*(16) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 10.

*(17) Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 3.

*(18) Подробнее см.: Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. N 8. С. 109-110; Гражданское право. Том I. Общая часть. Учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 510-512 (автор главы - B.C. Ем).

*(19) Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 117-118.

*(20) Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественного правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2, 3.

*(21) Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004.

*(22) Синайский В.И. Русское гражданское право (серия "Классика российской цивилистики"). М., 2002. С. 235.

*(23) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 239-240.

*(24) Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (серия "Русское юридическое наследие"). М., 2003. С. 243.

*(25) Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2.

*(26) См., напр.: Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском праве: сравнительное исследование. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005, на весьма небесспорные выводы которой ссылается В.В. Чубаров (С. 288, 292 и др.).

*(27) Подробнее об этом см.: Baur F., Baur J.F., Sturner R.А. а. О., S. 338-339.

*(28) Узуфрукт прав чаще всего возникает при обременении узуфруктом всего имущества лица или его определенной идеальной части (см.: Schwab К.Н., Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 31. Aufl. Munchen, 2003. S. 426-430), например, устанавливается по завещанию в пользу пережившего супруга, по которому наследниками становятся дети наследодателя (а интересы пережившего супруга защищаются вещным узуфруктом). Поскольку в силу отмеченного ранее вещно-правового "принципа специализации" узуфрукт не может быть установлен на "имущество в целом", он устанавливается в отношении каждой части имущества, включая и отдельные имущественные права (§ 1085 BGB), что и влечет появление "вещного права на право". Наш закон пока вообще не знает общей категории узуфрукта, а потому рассмотренная ситуация имеет для нас сугубо познавательное значение.

*(29) См., напр.: Schwab K.H., Prutting H.А. а. О., S. 389.