Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-33019/11

г. Москва

23 января 2012 г.

Дело N А40-95952/11-93-836

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95952/11-93-836, приятое судей Григорьевой И.Ю.,

по заявлению ООО"Универсальная платежная система" (ОГРН 1067759777876; 105122, г.Москва, Щелковское ш, 9)

к ИФНС России N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; 113184, г.Москва, Ордынка М. ул, 33, 1 )

об отмене постановления N 0000732 от 23.09.2010,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сафарова Я.Т. по доверенности от 20.06.2011 N 191;

УСТАНОВИЛ

ООО "Универсальная платежная система" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 5 по г.Москве (далее - ответчик, административный орган) от 23.09.2010 N 0000732 о привлечении Общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением от 16.09.2011 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, признав нарушенной ответчиком процедуру привлечения к административной ответственности, а также получением доказательств с нарушением требований законодательства.

Не согласившись с решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Полагает, что налоговым органом добыты доказательства совершения Обществом вмененного ему правонарушения и не нарушена процедура привлечения к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы, позиции представителя ответчика полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11.08.2010 сотрудниками ответчика проведена проверка платежного терминала, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Б.Серпуховская, вл. 16, принадлежащего ООО "Универсальная платежная система".

В ходе проверки выявлено, что терминал работает, услуги по приему платежей оказываются, при оплате услуг мобильного оператора "МТС" на общую сумму 50 руб., терминал N 8608831 принял денежную наличность в полном объеме, выдал квитанцию, при этом контрольно-кассовая техника не применена, чек по контрольно-кассовой технике не отпечатан.

В этот же день, по результатам проверки составлен акт N 0354594 и вынесены определения N0354594/1, 0354594/2 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Должностным лицом ответчика в отношении заявителя 10.09.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 0000732, в котором зафиксирован факт осуществления в терминале N 8608831, наличных денежный расчетов при оплате мобильных услуг товаров без применения контрольно-кассовой техники.

Постановлением ответчика N 0000732 от 23.09.2010 ООО "Универсальная платежная система" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ имеющимся в деле доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

Данная правовая позиция выражена в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

Кроме того, в качестве самостоятельного основания для отмены постановления инспекции от 23.09.2010 N 0000732 суд первой инстанции признал составление протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя Общества о производстве данных процессуальных действий.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства получения Обществом извещений о составлении протокола и о рассмотрении административного дела. Не представлены таковы и в суде апелляционной инстанции.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст.270 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95952/11-93-836 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов