Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-33141/11

г. Москва

19 января 2012 г.

Дело N А40-67874/11-17-579

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Веклича Б.С., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Алексеевой Е.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2011 по делу N А40-67874/11-17-579, принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ООО "Проектный институт "Волгастройпроект" (ОГРН 1062130014451, 428003, г.Чебоксары, ул.Федора Гладкова, д.26, оф.6)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третье лицо: ГБУ "ГУЗ ВАО" (107023, г.Москва, ул.Буженинова, д.12),

о признании незаконным и отмене решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя:	Калинина М.В. по доверенности от 21.06.2011;
от ответчика:	Диденко О.В. по доверенности от 10.01.2012 N 3-12;
от третьего лица:	Слепцова Н.Е. по доверенности от 21.11.2011 N 6736,

УСТАНОВИЛ

ООО "Проектный институт "Волгастройпроект"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган) от 19.05.2011 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решением суда от 27.10.2011 заявление общества было удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Представитель общества поддержал решение суда первой инстанции, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ГБУ "ГУЗ ВАО" (третье лицо) поддержал позицию антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

22.03.2011 государственным заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Главное управление Заказчика Восточного административного округа" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта по выполнению работ на проведение контроля качества работ по капитальному ремонту дорог Восточного административного округа г.Москвы в 2011 (далее - контракт).

Аукционной документацией было установлено требование к участникам о предоставлении обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства, залога денежных средств.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.03.2011 N 2 ООО "СтройПласт-Юг" стало участником, занявшим первое место. Второе место получило общество.

Протоколом от 11.04.2011, составленным заказчиком аукциона, ООО "СтройПласт-Юг" было признано уклонившимся от заключения контракта. Принято решение об отказе от заключения договора с ООО "СтройПласт-Юг".

В дальнейшем, в силу ч.13 ст.41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) заказчик воспользовался правом заключить контракт с обществом, как с лицом, занявшим второе место по итогам проведения аукциона.

Протоколом заказчика от 18.04.2011 общество признано уклонившимся от заключения контракта. Обществу отказано в заключении контракта.

Согласно протоколу от 18.04.2011 основанием для отказа обществу в заключении контракта является непредставление заказчику подписанного электронной подписью документа об обеспечении исполнения контракта, а именно, представленный обществом договор поручительства N 18-124-П обеспечивает исполнение обязательств в объеме меньшем, чем это предусмотрено документацией об аукционе.

Решением от 19.05.2011 антимонопольный орган включает сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения контракта.

Основанием для принятия антимонопольным органом решения является вывод, что ООО "Энергостроймаш" не может быть поручителем, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к поручителю ч.20 ст.41.12. Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Деятельность антимонопольного органа относится к сфере публичного права.

В публичном праве органы государственной власти имеют больше прав относительно иных лиц. Соответственно, такие лица должны обладать определенными гарантиями, обеспечивающими соблюдение прав и законных интересов при вторжении публичных органов в их деятельность.

К указанным гарантиям относится требование ясности, четкости, определенности, конкретности, понятности, недвусмысленности актов государственных органов.

При рассмотрении дел арбитражный суд не вправе ограничиваться формальным установлением обстоятельств.

Вместе с тем, акт органа публичной власти подлежит оценке судом на предмет соответствия закону в том виде, в котором орган власти принял акт. Судебный контроль не призван расширительно толковать акты органов публичной власти, которые обладают достаточной самостоятельностью и широкой дискрецией, предоставленной им государством при осуществлении своих функций.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как изложено выше, основанием для принятия антимонопольным органом решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является вывод, что ООО "Энергостроймаш" не может быть поручителем, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к поручителю ч.20 ст.41.12. Закона о размещении заказов.

Согласно ч.20 ст.41.12. Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Во исполнение положения ч.5 ст.200 АПК РФ антимонопольным органом в своем решении не указано, каким именно требованиям по ч.20 ст.41.12. Закона о размещении заказов не соответствует поручитель ООО "Энергостроймаш".

Антимонопольным органом со ссылкой на соответствующие доказательства в порядке ст.64 АПК РФ не доказано, что капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, составляют менее чем триста миллионов рублей и не превышают размер поручительства не менее чем в десять раз, что чистая прибыль поручителя (со ссылкой на соответствующий раздел бухгалтерской отчетности) не превышает не менее чем в три раза размер поручительства, размер чистой прибыли поручителя составляет менее чем сто миллионов рублей, что стоимость основных средств (в части зданий) поручителя (со ссылкой на соответствующий раздел бухгалтерской отчетности) составляет менее чем триста миллионов рублей и не превышает не менее чем в десять раз размер поручительства, что стоимость указанных основных средств составляет менее чем один миллиард рублей.

Письмо ИФНС России N 23 по г.Москве от 22.04.2011 N 07-15/025739 не является доказательством правомерности позиции антимонопольного органа. В данном письме сказано, что налоговая инспекция не подтверждает соответствие данных, содержащихся в бухгалтерской отчетности за 2009-2010, представленной ООО "Энергостроймаш". При этом не указано, о каких именно данных и о какой именно бухгалтерской отчетности идет речь.

Согласно ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Из смысла данной нормы права следует, что в реестр недобросовестных поставщиков, могут быть включены лишь те компании, которые осуществляли умышленные действия по уклонению от заключения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения в силу ч.5 ст.200 АПК РФ возложена на антимонопольный орган.

Апелляционный суд приходит к выводу, что общество не допускало уклонения от заключения контракта в смысле, придаваемом понятию "уклонение" ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов.

Доказательств обратного антимонопольным органом во исполнение положений ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков носит общий, поверхностный характер. Данное решение не отвечает требованиям ясности, четкости, определенности, конкретности, понятности, недвусмысленности, предъявляемым к актам органов публичной власти. Требование, изложенное в ч.5 ст.200 АПК РФ, антимонопольным органом не исполнено. Убедительных и достаточных доказательств вмененного обществу нарушения антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2011 по делу N А40-67874/11-17-579 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич П.В. Румянцев