Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 09АП-33765/11

г. Москва

24 января 2012 г.

N А40-77128/11-153-690

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 24.01.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Мобильный диалог" и Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2011 г. по делу N А40-77128/11-153-690, принятое судьей М.Н. Кастальской,

по заявлению 1) Общества с ограниченной ответственностью "Мобильный диалог" (ООО "Мобильный диалог") (ОГРН 1097746794100, 123077, г. Москва, 3-я Магистральная, д.30,стр.1); 2) Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОАО "Вымпел-Коммуникации") (127083, г. Москва, ул.8 Марта, д.10,стр.14)

к Федеральной антимонопольной службе России (123995,Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д. 11)

о признании недействительным решения, предписания, признании незаконными и отмене постановлений

при участии:

от заявителя:	1) Мусина И.В. по доверенности от 06.09.2011;2) Пивоварова М.Б. по доверенности N 1165 от 30.07.2010; Сенотов А.С. по доверенности N 402 от 03.03.2011;
от ответчика:	1) Василенкова И.И. по доверенности от 01.04.2011 N ИА/11756; Белобородов Г.О по доверенности от 01.04.2011 N ИА/11755;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10.

ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" обратились в суд с заявлениями об оспаривании постановлений Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2011 г. N РЦ.08.11.10/1, N РЦ.08.11.10/2.

Определением от 16.09.2011 г. Арбитражный суд г. Москвы объединил дела N А40-96831/11-139-832, N А40-84680/11-2-564, N А40-77128/11- 153-690 в одно производство с присвоением делу N А40-77128/11-153-690.

Решением суда от 24.10.2011 г. в удовлетворении заявления ОАО "Вымпел-Коммуникации" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10 отказано. При этом суд исходил из того, что распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам ООО "Мобильный диалог", является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные п.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением суда также отказано в удовлетворении заявлений ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" о признании недействительными и отмене постановлений Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2011 г. N РЦ.08.11.10/1, N РЦ.08.11.10/2. При этом суд исходил из наличия в действиях заявителей состава административного, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10 в части, касающейся ОАО "Вымпел-Коммуникации", об отказе в удовлетворении требований о признании недействительными предписания от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10, постановления N РЦ.08.11.10/2 и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10 в части, касающейся ОАО "Вымпел-Коммуникации", о признании недействительными предписания от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10, постановления N РЦ.08.11.10/2 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права, процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении.

ООО "Мобильный диалог" также не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным постановления Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10/1 и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на пропуск срока привлечения заявителя к административной ответственности.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб отказать. Представил письменные пояснения, в которых указал на правомерность вынесенных антимонопольным органом решения, предписания и постановления по делу об административном правонарушении.

В связи с тем, что в порядке апелляционного производства обжалуется часть решения, Девятый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 25.05.2010 г. от гражданина Краснопевцева А.А. в ФАС России поступило заявление о нарушении законодательства о рекламе в рекламе услуг ООО "Мобильный диалог" по предоставлению доступа к контенту информационного ресурса wap.mobiledialog.ru, сообщающей о стимулирующей лотерее "СМС удача", согласно которому данная реклама распространялась посредством SMS-сообщений в сети "Билайн" (т.3 л.д.138-139).

В SMS-сообщениях, направленных гражданину, содержались следующие тексты: "ПОЗДРАВЛЯЕМ! Потенциальным владельцем 30000000 рублей является номер 89629669823! Отправь бесплатное CMC на 1010"; "Сертификат на 1 млн. рублей уже подписан. Просим владельца номера 9629669823 обязательно отправить смс на 1010"; "Призываем владельца номера 9629669823 отправить одно сообщение на 1010".

При ответе на сообщения со счета мобильного телефона гражданина списывалось 49 руб. 00 коп., кроме ответа на первое SMS-сообщение.

Гражданин в своем обращении указал, что согласие на получение рекламных сообщений не давал.

Решением ФАС России от 07.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10 действия ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" по распространению SMS-сообщений рекламного характера без получения предварительного согласия абонента признаны нарушающими п. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2066 N 38- ФЗ "О рекламе" (т.2 л.д.12-16).

ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" предписано прекратить нарушение требований п.1 ст.18 Закона о рекламе (т.2 л.д.17-18).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2066 N 38- ФЗ "О рекламе").

На основании п.1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 ст. 38 Закона о рекламе установлена ответственность рекламораспространителя за несоблюдение требований Закона о рекламе.

Из материалов дела следует, что стимулирующая лотерея "СМС удача" внесена в государственный реестр Всероссийских лотерей под номером Н200С/001776ФНС. Организатором данной лотереи является ООО "Мобильный диалог" (т.3 л.д.110).

Согласно правилам стимулирующей лотереи "СМС удача", чтобы стать участником стимулирующей лотереи лицу необходимо приобрести услугу - доступ к информационному ресурсу wap.mobiledialog.ru, содержащему контент для мобильных телефонов (мелодии, картинки, видео, игры), путем направления SMS-сообщения на номер 1010 (т.2 л.д.30-36).

Дополнительным соглашением N 1 к Договору об оказании услуг связи "Билайн" N 349111957 от 04.02.2010 г. ОАО "ВымпелКом" предоставило ООО "Мобильный диалог" корпоративный SMS-сервис для рассылки SMS-сообщений абонентам "ВымпелКом". В приложении к дополнительному соглашению обозначена возможность пользования ООО "Мобильный диалог" услугой "Открытые SMS-рассылки" (предоставление услуги без предварительного SMS-запроса пользователя).

Организатору лотереи выделены текстовые поля отправителя: 1010, "Билайн", "Вееline", предоставлен интерфейс и программное обеспечение для формирования SMS-сообщений для передачи информации абонентам ОАО "ВымпелКом".

Пунктом 3.1 Дополнительного соглашения обусловлено право ООО "Мобильный диалог" по обеспечению рекламного продвижения в средствах массовой информации предлагаемого сервиса только после предоставления на утверждение оператору макета тех своих рекламных материалов, которые содержат ссылку на название оператора и знаки для товаров и услуг оператора. При этом пунктом 5.4. указанного соглашения обусловлено право Оператора на страницах WAP-порталов и WEB-сайтов, являющихся собственностью Оператора, размещать ссылки на возможность получения сервиса Абонента.

Пунктом 1.2 Дополнительного соглашения определено, что под услугой Оператора (ОАО "ВымпелКом") понимается прием, обработка и передача коротких текстовых сообщений от абонента (ООО "Мобильный диалог") к пользователю, и от пользователя до абонента.

Данные услуги предоставляются оператором в целях доведения информации о сервисе абонента до потребителей (т.3 л.д.114-119).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что SMS-сообщения, направленные гражданину, имеют цель привлечь внимание к информационному ресурсу wap.mobiledialog.ru, формируют и поддерживают интерес к нему и продвигают его на рынке, следовательно, являются рекламой услуг ООО "Мобильный диалог".

Принимая во внимание, что ОАО "ВымпелКом", осуществив в рамках заключенных соглашений фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей лотереи до сведения потребителей, являлось рекламораспространителем, а также учитывая отсутствие в материалах дела доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам ООО "Мобильный диалог", является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные п.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и, соответственно, ОАО "ВымпелКом", как рекламораспространителем, нарушены требования п.1 ст. 18 Закона о рекламе.

В связи с изложенным, довод ОАО "ВымпелКом" о том, что общество не является распространителем стимулирующей лотереи является необоснованным и судом апелляционной инстанции отклоняется.

Довод ОАО "ВымпелКом" о том, что обязательству ООО "Мобильный диалог" по осуществлению услуги "Открытые SMS-рассылки" корреспондировало наличие согласия пользователя со ссылкой на п.9 Договора об оказании услуг (т.2 л.д.62) судом апелляционной инстанцией не принимается, поскольку в договоре на указано какая конкретно реклама и условия ее предоставления.

Кроме того, содержание указанного пункта договора также подтверждает, что ОАО "ВымпелКом" является распространителем рекламы в смысле п.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Утверждение заявителя о том, что фактические действия по распространению информационных сообщений об условиях проведения стимулирующей лотереи проводило ООО "Мобильный диалог" не опровергает вывод суда первой инстанции о совместном распространении ОАО "ВымпелКом", ООО "Мобильный диалог" рекламных SMS-сообщений.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с п.5.2 Дополнительного соглашения N 1 оператор обязуется выделить номера доступа к сервисам в необходимом количестве и обеспечить работоспособность сети для оказания сервиса. Кроме того, п.6.1 Дополнительного соглашения установлено, что стоимость услуги для абонента (отправка текстовых коротких сообщений) определяется действующим тарифным планом оператора "Пакет 300 тыс. сообщений".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о нарушении ОАО "ВымпелКом" ч.1 ст.18 Закона о рекламе является законным, обоснованным и подтвержден представленными в материалы дела доказательствам.

С учетом изложенного, требования ОАО "Вымпел-Коммуникации" к ФАС России о признании недействительными решения и предписания от 07.06.2011 г. по делу N РЦ.08.11.10 удовлетворению не подлежат.

В отношении требований ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" о признании незаконными постановлений ФАС России от 09.06.2011 г. N РЦ.08.11.10/1, N РЦ.08.11.10/2 в части, касающейся ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, дела об административных правонарушениях N РЦ.08.11.10/1 в отношении ООО "Мобильный диалог", N РЦ.08.11.10/2 в отношении ОАО "ВымпелКом" возбуждено на основании п.6 решения ФАС России от 07.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10 по признакам нарушения п.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

08.06.2011 г.. в отношении ООО "Мобильный диалог" и ОАО "Вымпел-Коммуникации", были составлены протоколы от 07.06.2011 г.. по делу N РЦ.08.11.10/1; от 08.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10/2 об административном правонарушении (т.1 л.д.26-27, т.3 л.д.9-10).

Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10/1 к ООО "Мобильный диалог" на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.1 л.д.22-23).

Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу N РЦ.08.11.10/2 к ОАО "Вымпел-Коммуникации" на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.3 л.д.11-12).

Процедура и сроки привлечения заявителя к ответственности ответчиком соблюдены, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом, гарантии защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, соблюдены, нарушений, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия в действиях заявителей состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В силу п.4 ст.38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что ООО "Мобильный диалог", являясь рекламодателем и рекламораспространителем указанной рекламы, распространило рекламу услуг стимулирующей лотереи "СМС удача" посредством SMS-сообщений в сети "Билайн" без согласия абонетов сети "Билайн", а также без указания источника информации об организаторе лотереи, о правилах ее проведения, о количестве призов или выигрышей по результатам ее проведения, сроках, месте и порядке их получения.

ОАО "Вымпел-Коммуникации", являясь рекламораспространителем, также распространило посредством SMS-сообщений в сети "Билайн" без согласия абонентов сети "Билайн" рекламу услуг ООО "Мобильный диалог", сообщающую о стимулирующей лотерее "СМС удача".

Учитывая, что распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам ООО "Мобильный диалог", является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции исходил из правомерности привлечения ООО "Мобильный диалог", ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из документального подтверждения факта совершения ООО "Мобильный диалог", ОАО "Вымпел-Коммуникации" административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Вина заявителей в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ обоснованно признана судом установленной, поскольку ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" имели возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе при ее распространении, однако заявителями не были приняты меры по соблюдению требований законодательства.

Довод ОАО "Вымпел-Коммуникации" о том, что антимонопольный орган при производстве по делу N РЦ.08.11.10/2 об административном правонарушении не уведомил ОАО "Вымпел-Коммуникации" о составлении протокола об административном правонарушении рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен по следующим основаниям.

Протокол по делу N РЦ.08.11.10/2 об административном правонарушении от 08.06.2011 был составлен начальником отдела методологии законодательства о рекламе Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Я.В. Скляровой в присутствии юрисконсульта ОАО "ВымпелКом" Сенотова А.С, действовавшего на основании доверенности N 402 от 03.03.2011, выданной в порядке передоверия Шелиховой Н.В. (т.3 л.д.85-87).

Согласно Приказу ФАС России N 85 от 05.05.05 Я.В. Склярова является уполномоченным должностным лицом, которое в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протоколы об административных правонарушениях (т.3 л.д.90-91).

О месте и времени составления протокола в отношении ОАО "ВымпелКом" Общество было надлежащим образом уведомлено 07.06.2011 через своего представителя Сенотова А.С, действовавшего на основании доверенности N 402 от 03.03.2011, о чем в материалах дела имеется расписка (т.3 л.д.94).

О рассмотрении дела об административном правонарушении ОАО "ВымпелКом" было извещено определением от 08.06.2011 г. с отметкой о получении копии определения представителем Сенотовым А.С. (т.3 л.д.84).

Принимая во внимание документальное подтверждение надлежащего уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушения, а также рассмотрения дела об административном правонарушении, довод заявителя о ненадлежащем извещении судом апелляционной инстанции отклоняется.

Указание ОАО "ВымпелКом" на неполное отражение в протоколе необходимых сведений не опровергает вывод суда о правомерности привлечения общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ и не является безусловным основанием для отмены судебного акта, поскольку представленные материалы дела об административном правонарушении являются достаточными для определения состава административного правонарушения и вины общества в его совершении.

Доводы заявителей об истечении сроков давности привлечения к административной ответственности, поскольку реклама стимулирующей лотереи распространялась до 08.06.2010 г., судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Как правильно установлено судом первой инстанции совершенное ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Мобильный диалог" административное правонарушение в виде распространения ненадлежащей рекламы, нарушающей требования, установленные п.1 ст.18 Закона о рекламе, является длящимся в связи с непрерывным осуществлением в течение всего времени распространения рекламы посредством SMS-сообщений.

Доводы заявителей о том, что период проведения лотереи не связан с периодом распространения рекламы опровергается п.4 Правил стимулирующей лотереи, в соответствии с которым срок проведения лотереи установлен с 01.03.2010 г. по 12.08.2010 г. и включает в себя следующие мероприятия: заключение договоров между участниками и организатором лотереи - с 1 марта по 08 июня 2010 г.; проведение розыгрышей призового фонда лотереи - ежедневно со 02 марта по 09 июня 2010 года (включительно); публикация итогов розыгрыша призового фонда в СМИ - в течение 10 дней с момента проведения каждого розыгрыша; передача выигрышей участникам - 02 марта по 12 августа 2010 г.

Кроме того, согласно пункту 1 раздела VI правил стимулирующей лотереи "СМС удача" выигравшие участники уведомлялись о результатах каждого розыгрыша посредством CMC-сообщений от организатора лотереи, а также звонком по номеру телефона, с которого выигравшим участником было отправлено сообщение для регистрации участия в лотерее (т.2 л.д.30-36).

Принимая во внимание документальное подтверждение наличия состава административного правонарушения в действиях заявителей, а также учитывая, что срок и порядок привлечения обществ к административной ответственности соблюден, оспариваемые постановления вынесены обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, основания для признания незаконными и отмены оспариваемых постановлений в обжалуемой части отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2011 г. по делу N А40-77128/11-153-690 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 73578 от 29.11.2011 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев