Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2012 г. N 09АП-34297/11

г. Москва

24 января 2012 г.

Дело N А40-96152/11-137-197

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Смирнова О.В., Кузнецовой И.И.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Абрамовой Е.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Газпром энергохолдинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2011

по делу N А40-96152/11-137-197, принятое судьей Абызовой Е.Р.

по иску ООО "Газпром энергохолдинг" (119526, Москва, пр-т Вернадского, д.101, корп. 3, ОГРН 1037739465004)

к ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" (121069, Москва, ул. Малая Никитская, д. 29, стр.1, ОГРН 1037789078172),

третье лицо: ЗАО "Иркол" (125284, Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1, ОГРН 1027739042396)

об обязании открыть лицевой счет, взыскании 12 155 995,85 руб.

и по встречному иску о признании недействительным договора от 10.10.2008

при участии в судебном заседании:

от истца - Фейгель Д.В. по доверенности N 14-01-55 от 12.07.2011; Капкаев А.А. по доверенности N 14-01-54 от 12.07.2011;

от ответчика - Либ Ф.Г. по доверенности б/н от 05.03.2009; Алейникова Е.В. по доверенности б/н от 08.09.2011;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром энергохолдинг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" (далее - ответчик) об обязании открыть лицевой счет в реестре открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" для зачисления акций в количестве 454 668 772 штук, принадлежащих ООО "Газпром энергохолдинг", и взыскании денежных средств в размере 12 155 995 руб. 85 коп., в том числе 11 366 719 руб. 30 коп. за акции, а также 789 276 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.10.2010 г. по 18.08.2011 г.

26.10.2011 г. ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с встречным исковым заявлением к ООО "Газпром энергохолдинг" о признании недействительным договора купли-продажи 454 668 772 обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 10.10.2008 г.., заключенного между ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" и ООО "Газпром энергохолдинг".

Арбитражный суд города Москвы решением от 01 ноября 2011 г. в первоначальном иске отказал, встречный иск удовлетворил.

В решении суда указано, что довод истца о том, что определение о принятии обеспечительных мер утратило силу и тем самым устранены формально-правовые препятствия для перевода акций документально в нарушение ст. 65 АПК РФ не подтвержден, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела; что также документально не подтверждены доводы истца о создании ответчиком искусственных препятствий, делающих технически невозможным перевод акций со счета истца; что согласно требованиям Закона N 57-ФЗ, совершение сделок по приобретению акций на основании оферты, в том числе договора купли-продажи акций, подлежало предварительному согласованию, однако требования закона не исполнены при совершении сделок купли-продажи акций, заключенных на основании оферты; что, следовательно, все договоры купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенные 10.10.2008 ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" с лицами, акцептовавшими оферту, включая договор купли-продажи акций, являются ничтожными в силу статьи 168 ГК РФ и п.1 ст. 15 Закона N57-ФЗ; что данная правовая позиция истца по встречному иску подтверждается судебными актами, вступившими в законную силу по делам: NNА40-69515/09-104-320, А40-69514/09-100-635, А40-58-81/09-83-445, А40-63005/09-104-214; что является несостоятельным довод истца о том, что сделка, заключенная между ним и ответчиком, носит самостоятельный характер, никак не связана со сделками, заключенными с другими лицами, акцептовавшими оферту ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", в связи с чем вышеуказанная судебная практика не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку по данным спорам общим основанием является публичная оферта о приобретении у акционеров ОАО "ТГК-2", владеющих ценными бумагами, направленная им ответчикам 17.08.2008 г.; что в связи с неисполнением договора купли-продажи акций нет необходимости в применении двойной реституции, равно как и нет законных оснований к понуждению сторон недействительной сделки исполнить эту сделку; что, таким образом, поскольку истцом не доказано факта неисполнения обязательств ответчиком по договору, заключенному на основании оферты, оснований для удовлетворения первоначального иска о взыскании 11 366 719 руб. 30 коп. не имеется; что ввиду отказа в удовлетворении первоначальных требований в полном объеме, требования истца о взыскании 789 276 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.10.2010 г. по 18.08.2011 г. так же не подлежат удовлетворению.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования истца.

В обоснование своей позиции истец указывает, что встречный иск рассмотрен без участия третьего лица, не извещенного о месте и времени судебного заседания; что положения Закона N 57-ФЗ якобы неприменимы к спорным правоотношениям; что, согласно позиции ФАС РФ, ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" не относится к субъектам правоотношений, регулируемых Законом N 57-ФЗ; что ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" не подтвердило наличия права собственности компаний "Рустенбург Ко Лимитед" и "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" на обыкновенные голосующие акции ОАО "ТГК-2"; что публичная Оферта, направленная истцу ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", не признана недействительной сделкой, а, исходя из небольшого объема пакета акций ОАО "ТГК-2", принадлежащего истцу, в результате исполнения Договора купли-продажи акций ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" не стало бы собственником более 50% от размера уставного капитала ОАО "ТГК-2"; что ВАС РФ принято к рассмотрению заявления ООО "Кром" о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу N А40-63005/09-104-214; что ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" чинит препятствия к перечислению акций ОАО "ТГК-2" на лицевой счет ООО "КОРЕС ИНВЕСТ".

В отзывах на апелляционную жалобу как ответчик, так и третье лицо просят решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания и заявившего ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02 апреля 2008 года между ответчиком и ОАО РАО ЕЭС России заключен договор купли-продажи именных обыкновенных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2", по которому ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" приобрело более 30 процентов обыкновенных акций ОАО "ТГК-2".

17.08.2008 г. ответчик, являясь владельцем более 30 процентов акций ОАО "ТГК-2", направил через ОАО "ТГК-2" другим акционерам ОАО "ТГК-2", владельцам остальных акций соответствующих категорий и владельцам эмиссионных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.

Истец, получив оферту, акцептовал ее в установленный п. 2 ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" срок путем направления 14.10.2008 г. заявления о продаже акций ОАО "ТГК-2" в количестве 454 668 772 штуки общей стоимостью 11 366 719 руб. в адрес ответчика через ЗАО "Иркол", где находились на хранении данные акции.

В соответствии с п. 5 ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" все поступившие до истечения срока принятия обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим обязательное предложение, в день истечения указанного срока.

В соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Срок акцепта по обязательной оферте истек 10.10.2008 г.

Таким образом, между истцом и ответчиком был заключен договор купли-продажи обыкновенных именных акций ОАО " ТГК-2" в количестве 454 668 772 штуки.

В адрес ООО "Депозитарные и корпоративные технологии" истец направил 13.10.2008 г. депозитарные поручения N 7, 8, 9 на снятие с хранения и учета ценных бумаг - обыкновенных бездокументарных именных акций ОАО "ТГК-2" в количестве 448 576 153 штуки на сумму 11 214 403 руб. 82 коп., 5 018 147 штук на сумму 125 453 руб. 68 коп., 1 074 472 штуки на сумму 26 861 руб. 80 коп., всего 454 668 772 штуки на сумму 11 366 719 руб. 30 коп.

ОАО "Центральный Московский депозитарий" отказало в исполнении операций по переводу акций с лицевого счета истца на счет ответчика в связи с принятием Арбитражным судом города Москвы обеспечительных мер в виде запрета совершать операции по списанию акций со счетов номинальных держателей и зачислению на лицевой счет ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" по делу N А40-65452/08-62-550 по иску участника ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" Л.Л. Лебедева о признании недействительным договора купли-продажи именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2", заключенного между ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" и РАО ЕЭС России.

Решением суда по делу N А40-65452/08-62-550 в иске Лебедеву Л.Л. отказано, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 решение по данному делу оставлено без изменения.

Ответчику на момент направления оферты и на момент заключения договора купли-продажи акций принадлежало 661 387 140 852 обыкновенных акции ОАО "ТГК-2", что составляло 45,4% от общего количества голосующих акций ОАО "ТГК-2".

Кроме того, иностранные инвесторы - Компании "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и "Рустенбург Ко Лимитед", входящие с ответчиком в одну группу лиц, были вправе распоряжаться в совокупности 4,6 % от общего количества голосующих акций ОАО "ТГК-2".

На основе оферты, учитывая полученные от акционеров заявления о продаже акций, ответчик заключил договоры купли-продажи акций, в том числе и с истцом, которые в случае их исполнения давали ему возможность распоряжаться около 90 % от общего количества обыкновенных акций ОАО "ТГК-2".

Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному контролю ОАО "ТГК-2" 24.05.2007 выдана лицензия сроком до 21.05.2012 г. на право эксплуатации радиационных источников.

ОАО "ТГК-2" осуществляет данный вид деятельности, что подтверждается соответствующими документами, в том числе договорами, заключенными им со специализированным предприятием, осуществляющим захоронение ядерных отходов.

При этом ответчик в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" на момент заключения договора купли-продажи акций входил в группу лиц с иностранными инвесторами: Компанией "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и Компанией "Рустенбург Ко Лимитед" - юридическими лицами, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством Республики Кипр и которые в соответствии с законодательством Республики Кипр вправе осуществлять (и осуществляют фактически) инвестиции на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ и ст. 2 N ФЗ-160 "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации").

Руководствуясь ст.ст. 167, 168 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции", ст.ст. 3, 4, 6, 7, п.1 ст. 15 Федерального закона N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - "Закон N57-ФЗ"), по изложенным выше доводам суд первой инстанции, удовлетворив встречный иск, обоснованно отказал в требованиях истца.

С учетом надлежащего уведомления третьего лица о месте и времени судебного заседания суда первой инстанции и его ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствии, апелляционный суд считает, что отсутствуют безусловные основания для применения пп.2 ч.4 ст. 270 и ч.6.1 ст.268 АПК РФ, при том что решение по встречному иску не принято о правах и об обязанностях третьего лица, которое, к тому же, считает решение по настоящему делу законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу ООО "Газпром энергохолдинг" - не подлежащей удовлетворению.

Довод истца о пропуске срока для заявления встречного требования не может быть заявлен в апелляционной инстанции.

Кроме того, ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения и не влечет юридических последствий независимо от признания ее таковой судом, при том что ответчик заявлял такие возражения и до оформления их в форме иска. К тому же сделка не исполнена сторонами.

Арбитражный суд г. Москвы обоснованно указал на ничтожность сделки.

В соответствии со ст.ст.3 и 6 Закона N 57-ФЗ ОАО "ТГК-2" является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет деятельность по размещению и эксплуатации радиационных источников и радиоактивных веществ.

ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" на момент заключения Договора купли-продажи акций входило в группу лиц с иностранными инвесторами: Компанией "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и Компанией "Рустенбург Ко Лимитед" (п.2 ст.3 Закона N 57-ФЗ и ст.2 ФЗ-160 "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации").

В соответствии со ст.ст. 1 и 4 Закона N 57-ФЗ совершение сделок, влекущих за собой установление контроля группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с настоящим Федеральным законом, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Согласно ст.7 Закона N 57-ФЗ к числу сделок, подлежащих предварительному согласованию, относятся сделки, в результате которых группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции общества, имеющего стратегическое значение.

В силу п. 4 ст.7 Закона N 57-ФЗ указанные требования распространяются на иные случаи приобретения акций такого общества, в том числе, посредством реализации группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества в соответствии со ст.84.2 ФЗ "Об акционерных обществах", т.е. в порядке выкупа акций у акционеров общества на основании обязательного предложения.

ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" на момент направления Оферты и на момент заключения Договора купли-продажи акций принадлежало 661 387 140 852 обыкновенных акции ОАО "ТГК-2", что составляло 45,4% от общего количества голосующих акций ОАО "ТГК-2".

Компании "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и "Рустенбург Ко Лимитед", входящие с ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" в одну группу лиц, были вправе распоряжаться в совокупности 4,6% от общего количества голосующих акций ОАО "ТГК-2".

Суд первой инстанции правильно указал, что на основании Оферты, учитывая все полученные от акционеров заявления о продаже акций, ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" заключило договоры купли-продажи акций (в т.ч. с ООО "Газпром энергохолдинг"), которые в случае их исполнения давали ему возможность распоряжаться около 90% от общего количества обыкновенных акций ОАО "ТГК-2".

Таким образом, согласно требованиям Закона N 57-ФЗ, совершение сделок по приобретению акций на основании Оферты, в том числе спорного Договора купли-продажи акций, подлежало предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ.

Эти требования закона не были исполнены при совершении сделок купли-продажи акций (в том числе спорного Договора купли-продажи акций), заключенных на основании Оферты.

Суд первой инстанции обоснованно применил ст. 168 ГК РФ, п.1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ, в соответствии с которым сделки, в результате которых группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, приобретает право распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции общества, имеющего стратегическое значение, совершенные с нарушением требований настоящего закона, ничтожны.

Суд первой инстанции правомерно указал, что все договоры купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенные 10 октября 2008 года ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" с лицами, акцептовавшими Оферту, включая спорный Договор купли-продажи акций, являются ничтожными в силу ст.168 ГК РФ и п.1 ст.15 Закона N 57-ФЗ.

Они заключены на одном основании - обязательное предложение о выкупе акций (но без указанного обязательного по закону предварительного согласования), которое не может быть сделано лишь в отношении отдельных миноритариев.

Поэтому не может быть действительным каждый отдельный договор с каждым отдельным миноритарием, при приобретении акций которого ответчик не приобретал бы право распоряжаться более чем 50% общего количества голосов.

Иное неизбежно влекло бы установление контроля в целом над стратегическим предприятием группой лиц, в которую входит иностранный инвестор. При этом участие в таком иностранном инвесторе гражданина Российской Федерации само по себе не исключает возможности такого контроля.

Помимо писем ФАС РФ, на которые ссылалось ООО "Газпром энергохолдинг", имеется письмо ФАС России от 20.10.09 N ЦА/36726, в котором ФАС РФ сделала вывод о том, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-Фз "О защите конкуренции" ООО "Корес Инвест" входит в группу лиц с иностранными компаниями - "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и "Рустенбург Ко Лимитед" (Республика Кипр), и на основании статьи 1 Закона N 57-ФЗ данное российское хозяйственное общество является субъектом правоотношений закона N 57-ФЗ, а именно группой лиц, в которую входит иностранный инвестор.

ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" отнесено судами к субъектам правоотношений, регулируемых Законом N 57-ФЗ, и по иным арбитражным делам.

Факты наличия в собственности компаний "Рустенбург Ко Лнмитед" и "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" обыкновенных акций ОАО "ТГК-2" установлены вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А40-69515/09-104-320, А40-69514/09-100-635, А40-58-81/09-83-445, А40-63005/09-104-214.

В соответствии с абзацем вторым ч.2 ст.268 АПК РФ ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" в качестве дополнительного обоснования своих возражений против апелляционной жалобы в указанной части представил в апелляционную инстанцию выписки по счетам депо ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" и компаний "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и "Рустенбург Ко Лимитед", подтверждающие обоснованность встречного иска.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о недействительности всех договоров купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенных с лицами, акцептовавшими публичную Оферту.

Такие выводы сделаны судами по указанным выше аналогичным делам, аналогичную позицию высказал и ВАС РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что в связи с неисполнением спорного Договора купли-продажи акций нет необходимости в применении реституции, а в то же время нет оснований и к понуждению сторон недействительной сделки исполнить эту сделку.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 ноября 2011 г. по делу N А40-96152/11-137-197 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова О.В. Смирнов