Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-34840/11

город Москва

23 января 2012 г.

дело N А40-99258/11-115-310

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2011

по делу N А40-99258/11-115-310, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтройБюро" (ОГРН: 1037704040527, 129090, г.Москва,ул.Гиляровского,д.5,стр.1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве

о признании недействительным решения от 18.05.2011 N 105, обязании возместить НДС в размере 3 951 253 руб.;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Крюков В.В. по дов. N 72 от 18.10.2011; Хоменкова А.Б. по дов. N 73 от 18.10.2011;

от заинтересованного лица - Горягин А.В. по дов. от 29.11.2010;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройБюро" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 18.05.2011 N 105 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 3 951 253руб. (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что 09.11.2010 общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2008 г.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации инспекцией составлен акт от 24.02.2010 N 20658/НДС, с учетом мероприятий дополнительного налогового контроля и возражений налогоплательщика, 18.05.2011 вынесено решение N 105 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т. 2, л.д. 2-27), в соответствии с которым обществу отказано в возмещении НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 9 997 290 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 24.08.2011 N 21-19/08212824 указанное решение инспекции отменено в части отказа в налоговых вычетах в сумме 6 045 388,40 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Рикс-Строй инж". В остальной части (в части отказа в возмещении НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 3 951 901,60 руб.).

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из материалов дела, 13.04.1998 между ООО "Концерн "Старт-ЦБС" и Правительством г.Москвы оформлен контракт N 5-1224/р-2, предметом которого является реализация инвестиционного проекта на площадке по адресу ул. Гиляровского, 2/5 в целях реализации комплексной реконструкции центральной части г. Москвы (пункт 2.1. Контракта).

13.07.2001 ООО "Концерн "Старт-ЦБС" и Правительство г. Москвы заключили Дополнительное соглашение N 5-1224/р-2-1766, которым изложили ряд положений контракта в новой редакции.

Дополнительным соглашением от 19.12.2007 к контракту произведена полная переуступка прав от ООО "Концерн "Старт-ЦБС" к заявителю (пункт 1.1. Дополнительного соглашения от 19.12.2007).

Из положений Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 19.12.2007) следует, что налогоплательщик реализует инвестиционный проект по проектированию и строительству многофункционального комплекса с включением помещений Московского театра под руководством О. Табакова на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 2-4, вл. 2/5, стр. 5, вл. 4, стр. 6 и проспект Мира, вл. 5, стр. 4 (пункт 2.1. Контракта).

В соответствии с пунктом 2.2. Контракта, в рамках реализации инвестиционного проекта общество обязуется за счет собственных и привлеченных инвестиций произвести проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы в соответствии с разработанной ГУП "Моспроект-2" концепцией строительства, в том числе: осуществить строительство первой очереди многофункционального комплекса на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 2-4, 2/5, стр. 5, включающего помещения Театра, (со следующими характеристиками: общая площадь (надземная и подземные части) - 22,0 тыс. кв.м.; в том числе надземная часть - 16.8 тыс. кв.м., включая 5,0 тыс. кв.м. - площадь надземной части помещений Театра); осуществить работы по сносу здания по адресу проспект Мира, вл. 5, стр. 4; осуществить строительство второй очереди многофункционального комплекса на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 4, стр. 6 и проспект Мира, вл. 5, стр. 4 (со следующими характеристиками: общая площадь (надземная и подземная части) до 15 000 кв.м.; в том числе надземная часть до 11 000 кв.м.).

При этом, в силу пункта 3.3. Контракта был установлен раздел долевой собственности на объект строительства по общей нежилой площади объекта комплекса в 30 % общей нежилой площади объекта (не менее 5 000 кв.м.) - в собственность города в лице Департамента имущества г. Москвы для размещения помещений ГУК г. Москвы "Московский театр под руководством О.Табакова" с последующей передачей Театру своей доли в оперативное управление; 70 % общей нежилой площади объекта - в собственность общества; 20 % общей площади гаража-стоянки - в собственность города в лице Департамента имущества г. Москвы с последующей передачей Театру в оперативное управление для размещения стоянки зрительских и служебных автомобилей, а также технических помещений Театра; 80 % общей площади гаража-стоянки и 100 % площадей сервисных служб - в собственность общества; в ходе выполнения работ по строительству многофункционального комплекса в 3 квартале 2008 г. подрядные организации предъявили Обществу НДС в общей сумме 9 359 566,15 руб., в том числе: 8 636 269,14 руб. (счета-фактуры ООО "Рикс-Строй инж" N 77 от 01.07.2008 г., N 79 от 31.07.2008 г., N 80 от 31.07.2008 г., N 81 от 31.07.2008 г., N 84 от 31.07.2008 г., N 89 от 31.08.2008 г., N 90 от 31.08.2008 г., N 91 от 31.08.2008 г., N 92 от 31.08.2008 г., N 93 от 28.08.2008 г.. N 96 от 23.09.2008 г., N 97 от 23.09.2008 г., N 98 от 23.09.2008 г., N 99 от 23.09.2008 г., N 100 от 23.09.2008 г., N 101 от 26.09.2008 г., N 102 от 30.09.2008 г., N 103 от 30.09.2008 г., N 104 от 30.09.2008 г., N 105 от 30.09.2008 г., N 106 от 30.09.2008 г., N 107 от 30.09.2008 г., N 108 от 30.09.2008 г., N 109 от 30.09.2008 г., N 110 от 30.09.2008 г.); 25 878,81 руб. (счета-фактуры ООО "НПЦ Реконструкция" N 59/1 от 04.09.2008 г., N 59/2 от 04.09.2008 г.); 386 975,54 руб. (счета-фактуры ООО "Проектстройцентр" N 157 от 31.07.2008 г., N 180 от 31.08.2008 г., N 186 от 04.09.2008 г., N 192 от 11.09.2008 г., N 193 от 11.09.2008 г., N 194 от 11.09.2008 г., N 203 от 30.09.2008 г.); 4 612,88 руб. (счет-фактура ООО "Проектная фирма "АСК" N 28 от 04.08.2008 г.); 103 255,01 руб. (счета-фактуры ООО ЧОП "Гелиус К" N 28 от 31.07.2008 г., N 32 от 31.08.2008 г., N 34 от 30.09.2008 г.); 16 484,72 руб. (счет-фактура ГУП "Моспроект-2" N 4304-1 от 03.07.2008 г.); 103 521,35 руб. (счета-фактуры ООО "Виктория" N 120 от 05.08.2008 г., N 145 от 25.09.2008 г., N 146 от 25.09.2008 г.); 70 200 руб. (счет-фактура Московского представительства компании "Джонс Лэнг ЛаСаль Юропиен Сервисиз Лимитед" N AR088 от 21.07.2008 г.); 12 368,70 руб. (счет-фа ктура ГУП "Мосгоргеотрест" N 251053 от 22.09.2008 г.).

Налоговый орган не оспаривает возможность применения налоговых вычетов по НДС на основании указанных счетов-фактур.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество вправе применить налоговый вычет лишь в размере 70 % общей суммы НДС, предъявленной подрядчиками в связи со строительством многофункционального комплекса, т.е. пропорционально доле в праве собственности на указанный комплекс, который приобретет общество после окончания строительства. Инспекция полагает, что оставшиеся 30 % НДС, предъявленного подрядчиками в связи со строительством многофункционального комплекса, вычету у Общества не подлежат (стр. 6 Решения Инспекции).

В связи с этим, из состава заявленных налоговых вычетов (9 359 566,15 руб.) инспекция расчетным путем выделила 30 % (2 807 869,83 руб. = 9 359 566,15/100Ч30) и отказала заявителю в применении вычетов в указанной сумме.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и не может быть признан обоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

При этом, согласно абзацу первому п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 5 статьи 172 НК РФ устанавливает, что вычеты сумм НДС, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ (т.е. в общем порядке - при наличии счета-фактуры и после постановки на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав).

Из названных норм налогового законодательства следует, что право на применение налоговых вычетов по НДС возникает при наличии следующих условий: приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС; наличие у налогоплательщика надлежаще оформленных счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), имущественных прав; принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Иных условий для применения вычетов по НДС налоговое законодательство не устанавливает.

В рассматриваемом случае все условия для применения налоговых вычетов налогоплательщик выполнил.

Приобретение работ подрядных организаций производилось для целей осуществления строительства многофункционального центра, предназначенного для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Несение обществом расходов, связанных с передачей г. Москве помещений Театра являлось обязательным условием заключения Контракта.

Без выполнения работ по строительству помещений Театра общество не имело бы возможности осуществлять строительство многофункционального комплекса в целом.

При этом, данной обязанности общества корреспондировали встречные обязательства Правительства Москвы, направленные на реализацию обществом инвестиционного проекта и закрепленные в пункте 5.1. Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 19.12.2007 г.): не осуществлять сдачу в аренду, приватизацию, продажу нежилых помещений и земельных участков инвестиционного объекта (пункт 5.1.1. Контракта); подписать протокол о разграничении ответственности сторон по инженерному обеспечению объекта и обеспечить финансирование и строительство городских сетей (пункт 5.1.2. Контракта); проинформировать жителей домов, пользователей нежилых зданий и земельных участков, близлежащих к объекту (в том числе публикация в средствах массовой информации) о предстоящем новом строительства по данному адресу (пункт 5.1.3. Контракта); на момент поэтапного ввода объекта в эксплуатацию оказать Обществу необходимое содействие в предоставлении фактически необходимых мощностей энергоносителей (энергоснабжение, теплоснабжение, водоснабжение и др.) в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов (пункт 5.1.4. Контракта); оказывать обществу необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации, в т.ч. обеспечивать подготовку и выпуск распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта (пункт 5.1.6. Контракта); обеспечить расторжение в установленном порядке договоров аренды и контракта на право оперативного управления с пользователями нежилых помещений строения 4 дома 5 по проспекту Мира (пункт 5.1.9. Контракта).

В соответствии с Письмом Минфина РФ N 03-03-06/1/319 от 25.05.2007, если в рамках инвестиционного контракта на строительство объекта недвижимости предусмотрены дополнительные обременения в пользу органов государственной власти, без несения расходов на которые у организации отсутствует возможность осуществлять строительство объекта недвижимости, и при этом со стороны органов государственной власти возникают встречные возмездные обязательства, то указанные расходы капитального характера можно рассматривать как экономически обоснованные расходы, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Аналогичные выводы содержатся в Письме Минфина РФ от 23.05.2007 N 01-02-01/03-893, Письме УФНС РФ по г. Москве от 18.04.2008 N 20-12/037689.

Таким образом, расходы заявителя, понесенные во исполнение условий контракта (в том числе расходы на строительство помещений Театра), являются экономически обоснованными и непосредственно связаны с основной производственной деятельностью общества - строительством многофункционального центра.

Следовательно, работы по строительству инвестиционного объекта (в том числе работы, связанные со строительством помещений Театра), приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

При этом, инспекция не оспаривает соблюдение обществом иных условий применения налоговых вычетов (наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур и факт принятия строительных работ на учет).

Таким образом, у заявителя отсутствуют препятствия для применения налоговых вычетов в рассматриваемом случае.

Следовательно, оспариваемое решение инспекции в части отказа заявителю в возмещении НДС в сумме 2 807 869,83 руб. правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

Материалами дела установлено, что 29.11.2007 общество (Заказчик) и ООО "ИНТЕСКО" (Подрядчик) заключили Договор подряда N 1/11, согласно пункту 1.1. которого Подрядчик обязался выполнить на свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных субподрядных организаций комплекс работ по строительству, получению необходимых согласований компетентных организаций и сдаче в эксплуатацию теплосети, а также благоустройство и озеленение по объекту "Прокладка теплопроводов 2Д200 мм для объекта "ул. Гиляровского".

В соответствии с пунктом 2.1. Договора подряда стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, составила 33 053 740,52 руб., в том числе НДС 5 042 096,01 руб.

Стороны 31.07.2008 г.оформили Акт N 4 о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справку стоимости выполненных работ и затрат N 4 (по форме N КС-3).

В указанных документах стороны подтвердили факт выполнения комплекса работ по Договору подряда на общую сумму 5 804 005,56 руб., в том числе НДС 885 356,78 руб.

На основании указанных документов подрядчик выставил обществу счет-фактуру N 39 от 31.07.2008 на сумму 5 804 005,56 руб., в том числе НДС 885 356,78 руб.

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Согласно оспариваемому решению, инспекция полагает, что теплопроводы 2Д200 мм, установленные на основании Договора подряда, общество не будет использовать для осуществления операций, облагаемых НДС.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что данные теплопроводы будут переданы на баланс городской эксплуатирующей организации, с которой общество в будущем оформлен договор энергоснабжения (договор поставки тепловой энергии). По мнению инспекции, в данной ситуации не выполняется необходимое условие для применения налогового вычета, установленное пунктом 2 статьи 171 НК РФ - приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ. В связи с этим, обществу отказано в применении налогового вычета в размере 885 356,78 руб.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с п. 2.2.14. Дополнительного соглашения от 19.12.2007 г. к Контракту от 13.04.1998 г. N 5-1224/р-2, ст. 3 Контракта была дополнена пунктом 3.10. следующего содержания: Учитывая социальную важность строительства и значительные затраты при реализации проекта освободить нового инвестора от долевого участия на прокладку и развитие городски х инженерных сетей и сооружений.

На основании указанного положения Контракта заявитель был освобожд?н от обязанности финансировать прокладку и развитие инженерных сетей, подлежащих передаче в городскую собственность.

Общество 02.04.2008 г. получило Технические условия N 2008-749 и Разрешение N МТК-06/749 на присоединение к тепловым сетям многофункционального культурно-делового комплекса и театра О. Табакова.

В указанных документах отсутствует указание на передачу спорных теплосетей в городскую собственность.

Согласно Письму ГУ г. Москвы "Управление капитального строительства" от 19.10.2010 г. N УКС/10-1152(1) пункт 6.2. Постановления Правительства г. Москвы от 18.05.2004 г. N 310-ПП "О проектировании и строительстве многофункционального комплекса с включением помещений Московского театра под руководством О. Табакова на земельном участке по адресу: ул. Гиляровского, вл. 2-4. вл. 2/5, стр. 5 (Центральный административный округ)" предусматривает строительство за счет городских источников городских инженерных коммуникаций.

При этом полученные заявителем технические условия энерго - и ресурсоснабжающих организаций предполагают присоединение объектов к существующим городским инженерным коммуникациям с реконструкцией и новым строительством внутриквартальных сетей (т.е. не являющихся городскими). Данные технические условия подлежат выполнению за счет собственных и привлеченных средств инвестора (т.е. не подлежат финансированию из городского бюджета).

В соответствии с Письмом Заместителя Префекта Центрального административного округа г. Москвы N 08-22-668/О от 24.11.2010 г. все коммуникации, необходимые для инженерного обеспечения многофункционального комплекса, относятся к внутриквартальным и не подлежат финансированию в рамках Адресной инвестиционной программы г. Москвы в соответствии с

Постановлением Правительства г. Москвы N 815-ПП от 30.09.2003 г. "О финансировании реализации городских программ строительства и комплексной реконструкции инженерных сетей и сооружений районов застройки".

Из названных документов следует, что спорные теплопроводы не относятся к городским инженерным сетям. Их строительство осуществлялось за счет собственных средств Общества и не финансировалось из бюджета г. Москвы.

В силу пункта 1 статьи 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.

При этом законодательство РФ не устанавливает запрета на нахождение тепловых сетей в частной собственности.

В связи с этим, вопреки доводам заинтересованного лица, указанные теплопроводы не будут переданы в городскую собственность, а останутся в собственности заявителя и будут введены им в эксплуатацию в качестве отдельного объекта основных средств.

Кроме того, налоговое законодательство не ставит возможность применения налоговых вычетов по НДС в зависимость от того, возникнет ли у налогоплательщика право собственности на строящийся объект.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ одним из условий применения налоговых вычетов является приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.

В рассматриваемом случае работы по прокладке теплопроводов приобретались для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС, для снабжения тепловой энергией основного объекта строительства - многофункционального комплекса, который Общество возводит на основании Контракта.

Таким образом, строительство спорных теплопроводов непосредственно связано с осуществлением операций, облагаемых НДС, поскольку без обеспечения объекта капитального строительства тепловой энергией его эксплуатация будет невозможна.

Судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка налогового органа на несоблюдение обществом необходимых условий пункта 1 статьи 172 НК РФ для принятия налогового вычета по теплотрассе, а именно: вычетам подлежат суммы налога после принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом п. 6 ст. 171 НК РФ (т.е. предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства), производятся в общем порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Абзацы первый и второй пункта 1 статьи 172 НК РФ не ставят право на применение вычетов в зависимость от постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств.

В рассматриваемом случае общество применило вычеты НДС, предъявленного подрядчиками в связи с выполнением строительных работ.

Факт принятия указанных строительных работ на учет подтверждается карточкой счета 08.03.5. и инспекцией не оспаривается.

Таким образом, решение инспекции в части отказа обществу в возмещении НДС в сумме 885 356,78 руб. не соответствует нормам НК РФ.

16.06.2008 общество (Заказчик) и ООО "ИНТЕСКО" (Подрядчик) заключили Договор N 1/12. Согласно пункту 1.1. Договора N 1/12 Подрядчик обязался выполнить работы по строительству детской площадки на ул. Гиляровского.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора N 1/12 стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, составила 1 634 753,79 руб., в том числе НДС 249 369,22 руб.

Стороны 31.07.2008 оформили Акт N 1 о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и Справку стоимости выполненных работ и затрат N 1 (по форме N КС-3).

В указанных документах стороны подтвердили факт выполнения комплекса работ по Договору N 1/12 на общую сумму в 1 634 753,79 руб., в том числе НДС 249 369,22 руб.

На основании указанных документов Подрядчик выставил заявителю счет-фактуру N 40 от 31.07.2008 на сумму 1 634 753,79 руб., в том числе НДС 249 369,22 руб.

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Инспекция отказала заявителю в применении вычета в указанном размере по следующим основаниям. Инспекция полагает, что детская площадка, построенная на основании Договора N 1/12, не будет использоваться обществом в целях осуществления операций, облагаемых НДС. По мнению инспекции, данная площадка была передана в собственность г. Москвы. Инспекция делает вывод, что в данной ситуации не выполняется необходимое условие для применения налогового вычета, установленное пунктом 2 статьи 171 НК РФ -приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Для строительства многофункционального комплекса заявитель производил работы по прокладке тепловых сетей силами подрядной организации ООО "ИНТЕСКО".

В ходе прокладки тепловых сетей была затронута детская площадка, что подтверждается Планом тепловых сетей, утв. ОАО "Московская теплосетевая компания".

На основании Договора N 1/12 общество произвело работы по восстановлению указанной детской площадки.

Работы по восстановлению детской площадки были вызваны обязанностью Общества соблюдать градостроительные нормы и правила при прокладке тепловых сетей и возведении объекта капитального строительства.

В соответствии с пунктом 10.16. Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в г. Москве, утв. Постановлением Правительства Москвы от 09.11.1999 г. N 1018, обустройство и содержание строительных площадок, восстановление благоустройства после окончания строительных и ремонтных р абот регламентируются Правилами организации подготовки и производства земляных и строительных работ в г. Москве.

Согласно пункту 2.2.10. Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве, утв. Постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 г. N 857-ПП. в проектах организации строительства на прокладку и переустройство подземных коммуникаций и сооружений в обязательном порядке необходимо предусматривать конкретные мероприятия, обеспечивающие сохранность объектов благоустройства, расположенных в зоне производства работ.

В силу пункта 8.19. указанных Правил после проведения работ по прокладке подземных инженерных коммуникаций (сооружений) производится комплексное восстановление нарушенного благоустройства.

При этом статьей 7.4. Кодекса г. Москвы об административных правонарушениях установлена административная ответственность за несвоевременное восстановление благоустройства после завершения строительных работ.

Из названных норм следует, что в связи со строительством многофункционального комплекса на общество были возложены дополнительные обязанности по восстановлению детской площадки, утраченной после прокладки тепловых сетей.

Таким образом, работы по восстановлению детской площадки были приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС.

Следовательно, Решение Инспекции в части отказа Обществу в возмещении НДС в сумме 249 369,22 руб. не соответствует нормам НК РФ.

Общество (Заказчик) и ГУП "Мосгоргеотрест" (Подрядчик) 11.08.2008 г. заключили Договор N 3/9479-08.

Согласно пункту 1.1. Договора N 3/9479-08 Подрядчик обязался выполнить работы по инженерно-геодезическим изысканиям и нанесению красных линий для проектирования компенсационного озеленения на участке по адресу переулок Орлово-Давыдовский, д. 3.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора N 3/9479-08 стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, составила 81 083,70 руб., в том числе НДС 12 368,70 руб.

Стороны оформили 22.09.2008 Акт сдачи-приемки выполненных работ, в котором подтвердили факт выполнения комплекса работ по Договору N 3/9479-08 на общую сумму 81 083,70 руб., в том числе НДС 12 368,70 руб.

22.09.2008 Подрядчик выставил Обществу счет-фактуру N 251053 на сумму 81 083,70 руб., в том числе НДС 12 368,70 руб.

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Согласно материалам дела, в связи со строительством многофункционального комплекса была произведена вырубка зеленых насаждений. На основании законодательства об охране зеленых насаждений общество было обязано произвести компенсационное озеленение.

В соответствии с пунктом 5.2.7. Контракта общество обязалось обеспечить выполнение условий освоения и содержания строительной площадки в соответствии с установленными правилами и нормами, в том числе в соответствии с Распоряжением Премьера Правительства Москвы N 2086-РП от 12.11.1993 "Об утверждении Положения о порядке освоения и содержания строительных площадок на территории Центрального административного округа".

Согласно подпункту г) пункта 3 названного Положения предприятие, организация, учреждение с момента передачи строительной площадки под строительство или реконструкцию здания обязано обеспечить мероприятия по сохранению зеленых насаждений, находящихся на территории строительства.

В соответствии со статьей 4 Закона г. Москвы N 17 от 05.05.1999 "О защите зеленых насаждений" компенсационное озеленение является обязательным во всех случаях повреждения или уничтожения зеленых насаждений.

Компенсационное озеленение производится за счет средств юридических лиц, в интересах которых нарушены требования по защите зеленых насаждений, предусмотренные правовыми актами города Москвы.

Статья 7 Закона N 17 устанавливает обязанность юридических лиц обеспечивать сохранность зеленых насаждений, производить весь комплекс агротехнических мероприятий по уходу за зелеными насаждениями на земельных участках, предоставленных им в собственность, пожизненное наследуемое владение, постоянное (бессрочное) пользование, аренду, в т.ч. и на озелененных территориях.

В силу статей 7 и 10 Закона N 17 организации обязаны возмещать вред, причиненный повреждением или уничтожением зеленых насаждений, в том числе в натуральной форме (т.е. путем осуществления компенсационного озеленения).

Согласно статье 8 Закона N 17 оформление прав собственности по завершении строительства всех объектов осуществляется после выполнения озеленения, предусмотренного проектной документацией или условиями согласования, и приемки выполненных работ специально уполномоченным органом по защите зеленых насаждений.

Департамент природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы составил Акт обследования земельного участка N 96-49/9629 от 14.10.2003, расположенного по адресу ул. Гиляровского, вл. 2-4. В данном Акте была установлена обязанность заложить в смету на строительство многофункционального комплекса компенсационную стоимость зеленых насаждений и разработать проект компенсационного озеленения в соответствии с Законом г. Москвы "О защите зеленых насаждений".

Согласно пункту 2 Заключения Департамента природопользования и охраны окружающей среды N 5-31-550/4 от 07.05.2004 при строительстве многофункционального культурно-делового комплекса, включающего помещения театра под руководством О. Табакова, было предписано подобрать и оформить участок для проведения работ по компенсационному озеленению; проект компенсационного озеленения представить в составе проекта строительства комплекса.

Управление инспекционного экологического контроля вынесло Предписание N 0605001600 от 20.11.2006, в котором обязало общество разработать и согласовать проект компенсационного озеленения по адресу переулок Орлово-Давыдовский, дом 3 и в срок до 01.06.2009 выполнить работы по посадке 18 деревьев, устройству газона и посадке кустарников.

Таким образом, инженерно-геодезические изыскания и работы по нанесению красных линий для проектирования компенсационного озеленения общество выполняло в связи со строительством многофункционального комплекса в соответствии с обязательствами, установленными контрактом, требованиями законодательства и предписаниями уполномоченных органов.

При невыполнении работ по компенсационному озеленению, заявитель был бы лишен возможности зарегистрировать право собственности на многофункциональный комплекс после завершения его строительства.

Таким образом, рассматриваемые работы были приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС.

Следовательно, решение инспекции в части отказа обществу в возмещении НДС в сумме 8 658,09 руб. не соответствует нормам НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает сумму НДС, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по НДС, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, сумма НДС, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет.

В силу пункта 7 статьи 176 НК РФ решение о зачете (возврате) суммы НДС принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы НДС (полностью или частично).

Инспекцией в нарушение ст. 176 НК РФ возврат налога на добавленную стоимость не осуществлен.

Судом установлено, что заявление о возврате налога в размере 3 951 253 руб., заявленную к возмещению в уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2008 г. подано в налоговый орган 13.09.2011. Согласно справки о состоянии расчетов с бюджетом по состоянию на 18.05.2011, у налогоплательщика отсутствует недоимка по НДС, иным федеральным налогам, задолженность по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию. Таким образом, препятствий для возмещения обществу налога не имеется.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2011 по делу N А40-99258/11-115-310 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова