Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-34975/11

город Москва

23 января 2012 г.

дело N А40-81961/11-75-348

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

Общества с ограниченной ответственностью "СК "ИнвестГарант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2011

по делу N А40-81961/11-75-348, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СК ИнвестГарант" (ОГРН 1057746009375, 127591, город Москва, улица Дубнинская, дом 44А)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238, 105064, город Москва, улица Земляной Вал, дом 9)

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Оганезова Н.В. по доверенности N б/н от 22.08.2011;

от заинтересованного лица - Бурняшов В.Е. по доверенности N 05-19/31798 от 08.08.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СК ИнвестГарант" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 14.02.2011 N 524 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2011 признано недействительным решение инспекции от 14.02.2011 N 524 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления налога на прибыль в сумме 1.507.880 руб., пени по налогу на прибыль в размере 398.294 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в сумме 301.576 руб., а также предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Заинтересованным лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 31.12.2010 N 344 и принято решение от 14.02.2011 N 524 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 515.048 руб., начислены пени в сумме 809.074 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 2.884.687 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 15.04.2011 N 21-19/037223 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции от 14.02.2011 N 524 оставлена без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб исходя из следующего.

Основанием вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о непредставлении заявителем первичных документов и документов, свидетельствующих о ведении аналитического бухгалтерского (налогового) учета; суммы налоговых обязательств заявителя определены налоговым органом с учетом положений п. 7 ст. 31 НК РФ расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Обществом факт непредставления налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки первичных документов по результатам совершенных хозяйственных операций и документов, свидетельствующих о ведении аналитического бухгалтерского (налогового) учета, не оспаривается.

Из пояснений заявителя следует, что все имевшиеся у него первичные документы за период 2007-2009, которые он планировал представить для проведения проверки, 27.10.2010 похищены неизвестными лицами из автомобиля генерального директора, что подтверждается справкой от 01.11.2010 N КУСП 23240:23300.

При рассмотрении настоящего дела первичные документы заявителем не представлены.

В указанной связи, у налогового органа имелись основания для определения налоговых обязанностей заявителя в порядке п. 7 ст. 31 НК РФ расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Из оспариваемого решения следует, что в качестве аналогичных налогоплательщиков инспекцией выбраны организации, состоящие на учете в ИФНС России N 13 по г. Москве исходя из следующих критериев: вид деятельности (по коду вида деятельности); организационно-правовая форма, период деятельности, выручки от реализации, численности персонала, местонахождением и иными экономическими показателями.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В оспариваемом решении (также как и в акте проверки и приложениях к нему) в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ отсутствуют какие-либо данные об аналогичных налогоплательщиках и расчет среднего коэффициента рентабельности продаж, с учетом которого определены налоговые обязательства общества, в связи с чем, заявитель был лишен возможности каким-либо образом проверить соблюдение инспекцией критериев сопоставимости в отношении подобранных аналогов, повлиять на их подбор, а также оценить и проверить расчет доначисленных сумм налогов.

В обоснование отсутствия данной информации налоговым органом указано на необходимость соблюдения налоговой тайны. В ходе рассмотрения настоящего дела обществу предоставлена возможность ознакомиться с данными аналогами и проверить расчет налогового органа.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, предоставлено право представления возражений на акт проверки, изложенные в нем факты и содержащиеся в нем выводы и предложения проверяющих. При рассмотрении материалов налоговой проверки в силу положений ст. 101 НК РФ должны быть оценены материалы проверки, заслушаны возражения лица, привлекаемого к налоговой ответственности.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если они привели или могли привести к принятию неправомерного решения, являются основанием для признания такого решения недействительным.

Из оспариваемого решения следует, что инспекцией определен коэффициент рентабельности продаж по показателям аналогичных налогоплательщиков (в 2007 - 10,53 %, в 2008- 2,75 %, в 2009- 1,31 %).

Налоговым органом для подтверждения расчета данного коэффициента представлена в материалы дела таблица (т.2 л.д.128), послужившая основанием для формирования данных, и пояснено, что коэффициент представляет собой среднеарифметическое соотношение между налогооблагаемой базой и выручкой подобранных аналогов. Указанный коэффициент умножен на суммы доходов заявителя от реализации, отраженные в налоговых декларациях за 2007-2009, полученное произведение уменьшено на налогооблагаемую базу, отраженную заявителем в налоговых декларациях, в связи с чем, сделан вывод о занижении налогооблагаемой базы.

Вывод суда первой инстанции о том, что подобранные инспекцией аналоги не могут быть признаны удовлетворяющими критериям, предусмотренным п. 7 ст. 31 НК РФ, в силу существенной разницы в размере выручки, количестве работников и несопоставимости иных критериев с заявителем; из представленной налоговым органом таблицы следует, что в расчете коэффициента за каждый год обязательно использовался один аналог, данные которого существенно отличались от остальных, вследствие чего среднеарифметический коэффициент в любом случае превышал данные заявителя; в связи с чем, расчет инспекции не может быть признан достоверным, является обоснованным.

С учетом допущенных налоговым органом нарушений при оформлении результатов проверки и рассмотрении ее материалов, не доведения до сведения заявителя данных по аналогичным налогоплательщикам, не соответствия подобранных аналогов критериям п. 7 ст. 31 НК РФ, недостоверности составленного расчета налоговых обязательств заявителя в части налога на прибыль, оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль в сумме 1.507.880 руб., пени по налогу на прибыль в размере 398.294 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 301.576 руб., а также предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части, правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Относительно налога на добавленную стоимость налоговым органом в оспариваемом решении применен расчетный метод по аналогичным налогоплательщикам: определены соотношение у подобранных аналогов между НДС, подлежащим уплате в бюджет, и объемом выручки (таблицы, т. 2 л.д. 125-127), среднеарифметическое значение показателя применены к данным заявителя по выручке от реализации (отраженной в его декларациях по НДС), полученное произведение сопоставлено с данными деклараций заявителя, и полученная разница между налогом, исчисленным с учетом коэффициента, и налогом, отраженным в декларациях заявителя, доначислена обществу в качестве неуплаченного налога.

Между тем, методика исчисления НДС расчетным путем при непредставлении документов, подтверждающих налоговые вычеты, не является правомерной.

Факт правильного определения заявителем доходов от реализации в декларациях инспекцией не оспаривается, решением подтвержден, в расчетах использованы данные самого налогоплательщика по выручке.

Статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. ст. 154-159 и 162 НК РФ, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых, налогоплательщик имеет согласно ст. ст. 171, 172 НК РФ.

В пункте 7 ст. 166 НК РФ предусмотрена возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение п. 7 ст. 166 НК РФ в отношении налоговых вычетов не применимо.

Вместе с тем, п. 1 ст. 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

При этом, как следует из ст. 173 НК РФ, сумма налоговых вычетов, право на применение, которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике.

При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Следовательно, на общество возлагается обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет.

При утрате первичных бухгалтерских документов такими документами могли служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами общества при расчетах за поставленные товары (работы, услуги).

Поскольку обществом не подтверждены надлежащими документами налоговые вычеты по НДС, заявленные в налоговых декларациях за 2006, инспекция вправе их не принять.

Сопоставив данные налоговых деклараций заявителя по НДС с суммами доначисленного по оспариваемому решению налога, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган доначислил заявителю НДС в меньшем размере, чем мог бы, если бы исходя из вышеизложенной правовой позиции отказал в подтверждении налоговых вычетов, в обоснование правомерности которых подтверждающих документов заявителем представлено не было.

По сроку 20.04.2007, соответствующему налоговому периоду март 2007 (поскольку в 2007 налоговым периодом по НДС у заявителя являлся месяц, а не квартал) заявителю предложено уплатить НДС в сумме 29.890 руб., между тем в его налоговой декларации за март 2007 отражен налоговый вычет на сумму 2.519.686 руб., документальное подтверждение которого не представлено; так как исчисленный с реализации налог за этот период составил 2.526.287 руб., а в бюджет уплачено всего 6.601 руб., то налоговый орган имел возможность доначислить по сроку 20.04.2007 не 29.890 руб., а 2.513.085 руб.

По сроку 20.07.2007, соответствующему налоговому периоду у заявителя июнь 2007, обществу предложено уплатить НДС в сумме 265.029 руб., между тем в его налоговой декларации за июнь 2007 отражен налоговый вычет на сумму 891.910 руб., документальное подтверждение которого не представлено, так как исчисленный с реализации налог за этот период составил 918.761 руб., а в бюджет уплачено всего 26.851 руб., то налоговый орган имел возможность доначислить по сроку 20.07.2007 не 265.029 руб., а 865.059 руб.

По сроку 20.10.2007, соответствующему налоговому периоду у заявителя сентябрь 2007, заявителю предложено уплатить НДС в сумме 14.530 руб., между тем в его налоговой декларации за сентябрь 2007 отражен налоговый вычет на сумму 3.972.134 руб., документальное подтверждение которого не представлено, так как исчисленный с реализации налог за этот период составил 4.002.818 руб., а в бюджет уплачено всего 30.684 руб., то налоговый орган имел возможность доначислить по сроку 20.10.2007 не 14.530 руб., а 3.941.450 руб.

За 1 квартал 2008 по сроку 20.04.2008 заявителю предложено уплатить НДС в сумме 502.166 руб., между тем в его налоговой декларации за 1 квартал 2008 отражен налоговый вычет на сумму 3.761.566 руб., документальное подтверждение которого не представлено, так как исчисленный с реализации налог за этот период составил 3.829.251 руб., а в бюджет уплачено всего 67.685 руб., то налоговый орган имел возможность доначислить заявителю за 1 квартал 2008 не 502.166 руб., а 3.693.881 руб.

Аналогичная ситуация наблюдается и по иным налоговым периодам, по которым инспекцией произведено доначисление налога.

Начисление налога в меньшей сумме (и соответственно пени и штрафов) не может являться основанием к признанию недействительным решения в данной части. Поскольку заявителем не представлено документов в обоснование правомерности примененных налоговых вычетов по НДС, то его требования в части признания недействительным решения в части начисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, а также уменьшения НДС, необоснованно исчисленного к уменьшению из бюджета, удовлетворению не подлежат.

Поскольку в данной части заявитель не представил дополнительных доказательств и возражений, которые могли бы повлиять на сумму начисления (в сторону ее уменьшения), оспариваемое решение в данной части правомерно признано судом первой инстанции соответствующим законодательству о налогах и сборах.

В части привлечения заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату НДС судом первой инстанции правильно установлено, что оно произведено с соблюдением положений п. 1 ст. 113 НК РФ: поскольку оспариваемое решение принято 14.02.2011, то инспекция не привлекала заявителя к ответственности по налоговым периодам 2007, общая сумма начисленного НДС за налоговые периоды 2008 и 2009, по которым срок привлечения к налоговой ответственности не пропущен, составляет 1.067.358 руб. Х 20% = 213.471, 60 руб., с учетом округления получается 213.472 руб., то есть как раз та сумма штрафа, которая указана в пп. 2 п. 1 резолютивной части оспариваемого решения.

В указанной связи, доводы заявителя о пропуске инспекцией срока, предусмотренного п. 1 ст. 113 НК РФ и привлечении его к ответственности за неполную уплату НДС за пределами сроков давности, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2011 по делу N А40-81961/11-75-348 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СК ИнвестГарант" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова