Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 09АП-31909/11

г. Москва

20 января 2012 г.

Дело N А40-24472/07-28-193

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.В. Лаврецкой, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания Титовым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО "Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.-Финанс",

ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод",

ОАО "М.Т.Е. - инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" сентября 2011 г..

по делу N А40-24472/07-28-193, принятое судьей Яниной Е.Н.,

с участием арбитражных заседателей Евстигнеевым О.Ю., Нижниковой Е.В.,

по иску ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод"

к ЗАО "Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.-Финанс",

третье лицо: ОАО "М.Т.Е. - инвест"

и встречному иску ЗАО "Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.-Финанс"

к ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.-Финанс": Кузенев Д.А. (по доверенности от 16.12.2010)

в судебное заседание не явились:

представители ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод", ОАО "М.Т.Е.- инвест".

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Стерлитамакский станкостроительный завод"

(далее ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод", истец) обратилось в

Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществ у

"Торгово-Финансовая Компания "М.Т.Е. - финанс" (далее ЗАО "ТФК "М.Т.Е. -

финанс". ответчик) о взыскании 17 829 745 руб. неустойки, начисленной на основании п. 6. 2 договора от 31.12.2003 г. N 21-14/7 за просрочку оплаты поставленного оборудования в период с 31.01.2004 г. по 12.04.2005 г.

ЗАО "Торгово- финансовая компания "М.Т.Е. - финанс" предъявлен встречный иск о взыскании с ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" 122 031 813 руб. 75 коп. (с учетом увеличения размера исковых требований): стоимость оплаченного

ответчиком и не поставленного истцом товара в сумме 72 055 229 руб. 32 коп., 49 976

584 руб. 43 коп. - неустойка за нарушение сроков и условий поставки товара.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2008 г. иск ОАО

"Стерлитамакский станкостроительный завод" оставлен без рассмотрения в связи с

несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора; встречные исковые

требования признаны подлежащими удовлетворению, сумма неустойки уменьшена

судом со ссылкой на ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" в пользу ЗАО "ТФК "М.Т.Е - финанс" взысканы долг в сумме 72 055 229 руб. 32 коп., пеня в сумме 20 000 000 руб., расходы по оплате госпошлины в сумме 100 000 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от

19.03.2009 г.. N КГ-А40/1676-09 решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2008 г.. отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы Арбитражного суда г. Москвы

о том, что договоры поставки N 21-14/7 от 31 декабря 2003 года, заключенные между

ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" и ЗАО "ТФК "М.Т.Е - финанс",

составляют одно обязательство, что доказаны обстоятельства: наличия задолженности

ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" в сумме 72 055 229 руб. 32 коп.,

что сумма в размере 55 000 000 руб. возвращена Открытым акционерным обществом

Стерлитамакский станкостроительный завод" в рамках договора поставки от 14.02.2005

г. N 21-38/05, а не в рамках договора от 31.12.2003 г. N 21-14/7, что ЗАО "ТФК "М.Т.Е -

финанс" его обязательства по договору от 31.12.2003 г. N 21-14/7 исполнены

надлежащим образом, что имеется заявленная просрочка поставки оборудования

сделаны при неполно выясненных обстоятельствах, не соответствуют фактическим

обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В связи с чем суд кассационной

инстанции считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям,

предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный

суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть

изложенное, дать правовую оценку документам, оформляющим договорные отношения

по поставке оборудования (двум договорам поставки N 21-14/7 от 31 декабря 2003 года

и спецификациям на поставку оборудования) как основаниям возникновения

обязательств сторон в споре. Установить основание возникновения обязательств; сроки

исполнения обязательств сторонами, предусмотренные договором (по оплате,

поставке); сроки исполнения данных обязательств; наличие (отсутствие)

задолженности сторон по обязательствам, в том числе проверить и установить

основание возврата суммы в размере 55 000 000 руб.; сроки просрочки поставки товара

и подлежащей уплате суммы неустойки по каждому из оснований (спецификаций или

иному основанию).

Определением от 02.07.2009 г.. производство по делу приостанавливалось до

вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда республики

Башкортостан по делу N А07-8032/2009 принятого по рассмотрению результатов

проведения процедуры наблюдения в отношении истца.

Определением суда от 13.01.2010 г.. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 02.07.09г. удовлетворено ходатайство истца по

первоначальному иску о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Определениями суда от 11.03.2010 г.. к участию в деле в качестве арбитражных

заседателей привлечены Нижникова Е.В. и Евстигнеев О.Ю.

Определением суда от 02.09.2010 г.. судом принято увеличение встречных исковых требований до 186.881.934 руб. 54 коп., а также к участию в деле привлечено ОАО "М.Т.Е. - инвест" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных

требований относительно предмета спора.

Определением суда от 26.10.2010 г.. судом принято уменьшение встречных

исковых требований до 185.902.304 руб. 54 коп.

Определением суда от 26.10.2010 г.. производство по первоначальному иску о

взыскании с ЗАО "Торгово- финансовая компания "М.Т.Е.-финанс" неустойки в сумме

17 829 745 руб. 00 коп. прекращено на основании п.4 ст. 150 АПК РФ, в связи с отказом

ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" от данного искового требования.

Определением суда от 14.01.2011 г.. назначена судебно-техническая экспертиза в

рамках рассмотрения ходатайства ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод"

о фальсификации спецификации N 17 от 15.02.2005 г.. в редакции представленной ЗАО

"МТЕ-финанс", производство которой поручено ГУ Российский центр судебной

экспертизы при Министерстве Юстиции РФ эксперту Махалиной Любови Сергеевне.

Экспертом Махалиной Л.С. представлено заключение по результатам

проведенной судебной экспертизы.

Согласно заключению эксперта от 11.05.2011 г.. N 642/07-3 в спецификации N 17 датированной 15.02.2005 г.. представленной ЗАО "МТЕ-финанс" ( л.д.72 том 14)

основной печатный текст документа и фрагмент печатного текста "Техническая

документация и технические условия ОАО "Сатурн" по указанное выше поставляемое

оборудование получены ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." до подписания настоящей

спецификации" выполнены на разных печатающих устройствах. Первоначально был

выполнен основной печатный текст спецификации, содержание которого затем было

изменено путем допечатки фрагмента"Техническая документация и технические

условия ОАО "Сатурн " по указанное выше поставляемое оборудование получены

ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." до подписания настоящей спецификации.

Определением суда от 01.07.2011 г.. производство по делу возобновлено.

Истец по встречному иску ЗАО "МТЕ- финанс" в судебном заседании исковые

требования поддержал в полном объеме со ссылкой на приведенные обстоятельства и

имеющиеся доказательства. Истец по встречному иску в обоснование заявленного

ребования о взыскании 185.902.304руб. 54 коп., составляющих, в том числе долг в

сумме 122.157.108 руб. 91 коп. и пени за нарушение срока поставки в размере

63.745.195 руб. 63 коп., ссылается на то, что ОАО "Стерлитамак- М.Т.Е." в адрес

истца по встречному иску было отгружено оборудование на общую сумму 450.507.169

руб. 78 коп., ЗАО "М.Т.Е- финанс" перечислило ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е."

денежные средства на общую сумму 539.645.558 руб. 09 коп., помимо этого между

сторонами были подписаны акты взаимозачетов, которыми были прекращены

обязательства ЗАО "М.Т.Е.- финанс" по оплате денежных средств в сумме 65.608.720

руб. 60 коп., ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." был произведен возврат денежных средств в

общей сумме 32.000.000 руб. как излишне уплаченные (платежные поручения N 483 от

13.04.2005 г..,N 293 от 26.05.2005 г..), кроме того третьим лицом за должника истцу по

встречному иску приходно-кассовым ордером от 15.01.2010 г.. N 53 было оплачено

50.000 руб.в связи с чем истец по встречному иску считает, что сумма произведенных

оплат превышает сумму отгруженного оборудования и произведенных возвратов на

122.207.108 руб. 91 коп., указывая на то, что поставщиком полностью не исполнены

обязательства по спецификации N 11 от 17.09.2004 г.. на сумму 28.038.000 руб., N 12 от

25.11.2004 г.. на сумму 15.164.000 руб., N 15 от 10.03.2005 г.. на сумму 4.000.000 руб., N

16 от 11.02.2005 г.. на сумму 8.000.000 руб., N 17 на сумму 61.620.0000 руб., N 8 от15.03.2004 г.. на сумму 15.802.560 руб.

Ответчик по встречному иску ОАО "Стерлитамакский станкостроительный

завод" иск не признал по доводам, изложенным в отзыве (л.д. 134-141 том 10), в

дополнении к отзыву ( л.д. 114-115 том11), заявил о пропуске истцом срока исковой

давности, ходатайствует о применении судом исковой давности. Возражая против иска,

ответчик считает, что ЗАО "М.Т.Е.- финанс" были ошибочно перечислены ОАО

"Стерлитамакский станкостроительный завод" денежные средства на сумму 45.595.122

руб. 40 коп., считая, что спецификации N 17 является незаключенной.

Решением суда от 08 сентября 2011 г. встречные исковые требования о взыскании основного долга удовлетворены в сумме 122 157 108,91 руб.; во взыскании 63 745 195,63 руб. - пени за просрочку поставки отказано.

При этом суд отклонил довод ответчика по встречному иску о пропуске срока исковой давности, поскольку денежные средства перечислялись поставщиком только со ссылкой на договор поставки, без указания на конкретную спецификацию за

исключением спецификации N 13, N6, N18, которые не являются предметом данного

спора, то что течение срока исковой давности по заявленному в иске требованию

началось с 22.02.2006 г.. - с момента осуществления последнего платежа со ссылкой на

договор поставки от 31.12.2003 г.. N 21-14/7, встречное исковое заявление подано ЗАО

"М.Т.Е.- финанс" 10.09.20007г. согласно определению от 10.09.2007 г.., т.е. в пределах

трехгодичного срока.

Отказывая во встречном иске о взыскании пени, суд указал, что срок поставки в

спецификациях определен временным промежутком как 3 месяца, 4 месяца, 5 месяцев, 6 месяцев, однако начало течения данного срока не определено, в связи с

чем, не представляется возможным и определить начало срока нарушения обязательства.

С решением не согласились все лица, участвующие в деле, по делу подано 3 апелляционной жалобы.

По мнению истца, суд правильно определил начало течения срока исковой давности с 22.02.2006 г., который истек, соответственно, 23.02.2009 г., но не принял во внимание, что увеличение встречного иска на 71 004 560 руб. произведено заявлением N 556/Д от 19.04.2010 г. в отношении спецификаций NN 8, 11, 12, 15, 17, которые ранее не заявлялись, в связи с чем, по мнению истца, ответчиком сформулирован новый встречный иск за пределами исковой давности.

Кроме того, производство по встречному иску подлежало прекращению по п.п. 2 п.1 ст. 150 АПК РФ, поскольку между этими же лицами имеется вступивший в законную силу судебный акт (определение от 17.06.2008 г. Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу N А07-2844/2007-Г-ГЛШ/АДМ) о том же предмете и по тем же основаниям.

Ответчик просит состоявшееся по делу решение суда отменить в части отказа во встречном иске о взыскании 63 745 195,63 руб. пени.

По мнению ответчика в Спецификации N 8 от 15.03.2004 г. срок поставки был указан в явной форме: 4 месяца с момента подписания Спецификации.

Таким образом, в отношении неустойки по данной Спецификации (по расчету - 27 891 518.40 руб. за период с 01.12.2005 г. по 01.10.2010 г.) выводы Решения прямо противоречат обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам - тексту данной Спецификации.

В прочих спецификациях сторонами подразумевался отсчет срока поставки аналогичным образом - с даты подписания соответствующих спецификаций, что соответствует практике сторон при исполнении Договора (см. Спецификации N 4 от 12.03.2004 г., N 8 от 12.03.2004 г., N 18 от 07.06.2005 г. - с явным указанием на начало отсчета сроков); ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." своего объяснения, с какого момента начинает (должен начинать) исчисляться срок поставки по спорным спецификациям, не представило, возражений по объяснению начала срока исчисления неустойки ЗАО "М.Т.Е.-финанс" в расчете не заявило.

В соответствии с п.3.1 ст.70 АПК РФ "Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований",

Третье лицо просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о полном отказе во встречном иске.

Третье лицо считает, что перечисленные ЗАО "М.Т.Е.-финанс" со ссылкой на спорный договор (в его незаключенной части - в части неисполненных спецификаций) денежные средства являются неосновательным обогащением ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е.", в силу чего их взыскание, основанное на нормах договора, противоречит нормам материального права.

В части требований ЗАО "М.Т.Е.-финанс", вытекающих из акта зачета N 7 от 01.08.2005 г. ОАО "М.Т.Е.-инвест" полагает, что в связи с отсутствием на момент подписания акта зачета действительных требований к ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." со стороны ЗАО "М.Т.Е.-финанс" (по причине незаключенности неисполненных спецификаций) зачет в соответствии с условиями ст.410 ГК РФ не состоялся (отсутствовало основанное на договоре требование со стороны ОAO "Стерлитамак-М.Т.Е."), и у ОАО "Стерлитамак-М.Т.Е." имеется задолженность по договору займа N 21-1837/6 от 15.06.2004 г., а не обязанность вернуть аванс в размере 20 391247,43 руб., по мнению ЗАО "М.Т.Е.-финанс", уплаченный по спецификациям N 8 от 15.03.2004 г.. на сумму 15.802.560 руб. (полностью) и 11 от 17.09.2004 г.. на сумму 28.038.000 руб. (частично - на сумму 4 588 687,43 руб.).

Исходя из вышеизложенного, ОАО "М.Т.Е.-инвест" полагает, что ЗАО "М.Т.Е.-финанс" избран ненадлежащий способ защиты права.

В заседании суда апелляционной инстанции от 07-12 декабря 2011 г. рассмотрено и удовлетворено заявление об изменении наименования ответчика (истца по встречному иску) на ЗАО "М.Т.Е.- Финанс" (ст. 124 АПК РФ).

Заслушав доводы представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 08 сентября 2011 г. подлежащим отмене в части отказа во встречном иске о взыскании 63 745 195,36 руб. пени с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении жалобы ЗАО "М.Т.Е. - Финанс" и об оставлении без удовлетворения жалоб истца и третьего лица.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, к договору поставки от 31.12.2003 г. N 21-14/7 в редакции, представленной ЗАО "М.Т.Е. - Финанс" (т.4 л.д. 43-52), правомерно принятой судом первой инстанции к рассмотрению было подписано 22 спецификации, из которых 5 спецификаций подписаны от одной даты и за одним номером, но различные по стоимости, а именно: от 31.12.2003 г.. N 1, N2, N3, от 12.03.2004 г.. N 4, от 31.03.2004 г.. N5, от 28.04.04г. N6,

от 28.04.2004 г.. N 7, от 12.03.2004 г.. N 8, от 08.04.2004 г.. N 9, от 14.04.2004 г.. N 10, от 17.09.2004 г.. N 11 на сумму 33.736.000 руб., от 17.09.2004 г.. N 11 на сумму 28.038.000

руб., от 25.11.2004 г.. N 12 на сумму 15.987.000 руб., от 25.11.2004 г.. N 12 на сумму

15.164.000 руб., от 10.04.2005 г.. N 13, от 27.12.2004 г.. N14, от 10.03.2005 г.. N15 на

сумму 4.930.000 руб., от10.03.2005 г.. N 15 на сумму 4.000.000 руб., от 11.02.2005 г.. N16

на сумму 8.700.000 руб., от 11.02.2005 г.. N 16 на сумму 8.000.000 руб., от 15.02.2005 г..

N 17 на сумму 61.620.000 руб., от 07.06.2005 г.. N 18.

ЗАО "Торгово- финансовая компания "М.Т.Е.- финанс" в период с марта 2004 г..

по февраль 2006 г.. осуществило перечисление в адрес ОАО "Стерлитамак М.Т.Е."

денежных средства на общую сумму 539.645.558 руб. 09коп., что подтверждается

следующими платежными поручениями :N 74 от 29 марта 2004 г. на сумму 31 623

440 руб., N 1 от 28 мая 2004 г.. на сумму 1 888 000 руб., N 2 от 31 мая 2004 г. на

сумму 250 000 руб., N 37 от 3 июня 2004 г. на сумму 33 752 руб. 74 коп., N 002 от 9

июля 2004 г. на сумму 13 154 000 руб., N 47 от 24 августа 2004 г. на сумму 3 150 000

руб., N 48 от 25 августа 2004 г. на сумму 1.000.000 руб., N 49 от 26 ав густа 2004 г. на

сумму 2 550 000 руб., N 50 от 26 августа 2004 г. на сумму 2.000.000 руб.. N 70 от 15

сентября 2004 г. на сумму 2.000.000 руб., N 99 от 12 октября 2004 г. на сумму 8.000.000

руб., N 276 от 15 октября 2004 г. на сумму 15 300 000 руб., N 178 от 24 ноября 2004 г.

на сумму 600 000 руб., N 185 от 2 декабря 2004 г. на сумму 2 031 821 руб., N 186 от 2

декабря 2005 г.. г. н а сумму 1.368.179 руб., N 187 от 3 декабря 2004 г. н а сумму 750

000 руб., N ' 4 от 9 декабря 2004 г. на сумму 39.490.000 руб., N 7 от 21 января 2005 г.

на сумму 1.300.000 руб., N 8 от 21 января 2005 г. на сумму 200.000 руб., N 9 от 21

января 2005 г. на сумму 270.000 руб., N 19 от 27 января 2005 г. на сумму 1 000 000

руб., N 20 от 28 января 2005 г. на сумму 900 000 руб., N 4 от 17 февраля 2005 г. на

сумму 2.500.000 руб., N 34 от 22 февраля 2005 г. на сумму 2.150.000 руб.. N 31 от 24

марта 2005 г. на сумму 1.700.000 руб., N 49 от 25 марта 2005 г. н а сумму 22000 000

руб., N 5 от 5 апреля 2005 г. на сумму 630 000 руб., N 36 от 12 апреля 2005 г. на

сумму 70 200 000 руб., N 7 от 19 мая 2005 г. на сумму 20.000.000 руб., N 8 от 20 мая

2005 г. на сумму 10.000.000 руб., N 1 от 25 мая 2005 г. на сумму 7.000.000 руб., N

168 от 25 июля 2005 г. на сумму 1.500.000 руб., N 247 от 6 сентября 2005 г. на сумму

14.100.000 руб., N 174 от 7 сентября 2005 г.. г на сумму 20.115.000 руб., N 278 от 27

сентября 2005 г. на сумму 805.000 руб., N 30 от 24 октября 2005 г. на сумму 15.600.000

руб., N 347 от 21 ноября 2005 г. на сумму 55 371 260 руб. 77 коп., N 348 от 24 ноября

2005 г. на сумму 8 053 675 руб. 81 коп., N 350 от 24 ноября 2005 г. на сумму 8 897

517руб., N 353 от 25 ноября 2005 г. на сумму 13 525 700 руб., N 356 от 29 ноября 2005

г. на сумму 12 780 400 руб., N 357 от 29 ноября 2005 г. на сумму 11 179 100 руб., N

358 от 29 ноября 2005 г. на сумму 10 676 593 руб. 48 коп., N 398 от 14 декабря 2005 г.

на сумму 10 527 021 руб. 29 коп., N 416 от 26 декабря 2005 г. на сумму 11 302 500 руб.,

N 417 от 26 декабря 2005 г. на сумму 2 030 978 руб. 71 коп., N 418 от 26 декабря 2005

г. на сумму 6 493 756 руб. 81 коп., N 419 от 26 декабря 2005 г. на сумму 9 150 250

руб., N 12 от 18 января 2006 г. на сумму 25 195 861 руб. 48 коп., N 23 от 21 февраля

2006 г. на сумму 26.000.000 руб., от 24.11.2005 г.. N 349 на сумму 11.301.750 руб.

Все вышеуказанные платежные поручения в графе "назначение платежа"

содержат указание на то, что оплата производится по договору поставки от

31.12.2003 г.. N 21-14/7. За исключением платежным поручений содержащих ссылку на

спецификации N 18, N 6, N 13.

Таким образом, установить какие денежные средства перечислялись истцом по

встречному иску в счет оплаты конкретной из подписанных сторонами 22

спецификаций не представляется возможным.

Как было уже указано выше предметом встречного иска является возврат

суммы предоплаты перечисленной поставщику в сумме 122.207.108 руб. 91 коп., в то м

числе по спецификациям от 15.03.2004 г.. N 8 на сумму 15.802.560. руб., от 17.09.2004 г.. N 11 на сумму 28.038.000 руб., от 25.11.2004 г.. N 12 на сумму 15.164.000 руб., от 10.03.2005 г.. N 15 на сумму 4.000.000 руб., от 11.02.2005 г.. N 16 на сумму 8.000.000 руб., от 15.02.2005 г.. N 17 на сумму 61.620.000 руб. в связи с не поставкой оборудования по спорным спецификациям.

Датой поставки и исполнения поставщиком своих обязательств считается дата

оформления акта приема-передачи оборудования ( п.3.2 договора).

В силу п.3.5 договора в случае если акт приема-передачи оборудования не

оформлен, датой поставки и исполнения поставщиком своих обязательств считается

дата оформления счета- фактуры.

Как следует из таблицы-расчета, представленного истцом по встречному

иску ( том 6 л.д. 19) в период с 01.03.2004 г.. по 10.09.2006 г.. поставщиком была

произведен а поставка оборудован и я в адрес третьих лиц лизингополучателей ) на общую сумму 450.507.169 руб. 78 коп., что не оспаривается сторонами, подтверждается товарными накладными ( том 2) и счетами- фактурами (том 2) к товарно-транспортным накладным, имеющие ссылку на договор N 21-14/7.

Согласно ч.1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Исковые требования по встречному иску были изначально сформулированы как взыскание с Ответчика суммы основного долга, образовавшегося из переплаты по Договору и договорных пеней за просрочку поставки.

Исходя из совокупности документов, представляющих собой встречное исковое заявление:

- предмет иска - денежные средства (материальная часть требования) на основании ст.ст.309, 310, 330, 454, 456, 506, 521 ГК РФ (правовая часть требования);

- основание иска - задолженность по Договору, возникшая в связи с неполным исполнением условий Договора Ответчиком, и вытекающие из этого пени.

Окончательно сформулированный встречный иск (т.13 л.д. 80) содержит тот же самый предмет - взыскание основного долга, образовавшегося из авансовых платежей по договору поставки N 21-14/7 от 31.12.2003 г. и взыскание пени за просрочку в доставке.

При изначальном предъявлении встречного иска ответчик ссылался на все спецификации N N 1-18 (т.4 л.д. 24).

Таким образом, при уточнении исковых требований в заявлении от 19.04.2010 г., исх. N 566/Д на сумму 71 004 560 руб. истец, по сути, не вводит и новых оснований, а лишь ссылается на то обстоятельства, что при анализе расходов выявлена задолженность в том числе и по спецификациям NN 8, 11, 12, 15, 16.

Следовательно, довод истца о формулировании ответчиком в ходатайстве от 19.04.2010 г. N 556/Д нового иска за пределами срока исковой давности, подлежит отклонению.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 27.03.2007 г. к соглашению N 21-09/07 от 17.01.2007 г. об уступке прав по договору поставки N 21-14/7 от 31.12.2003 г., окончательно определившему объем прав, передаваемых от ЗАО "Торгово-финансовая компания "М.Т.Е.- Финанс" (истец по встречному иску) к ОАО "М.Т.Е.- Инвест" (третье лицо), третьему лицу были уступлены права требования по Спецификации N 17 от 15.02.2005 г., касающихся станков мод.400V/4 (в количестве 2 единиц) и мод. 500VB (в количестве 5 единиц), общей стоимостью с НДС 75 600 000 руб., в т.ч. НДС 11 532 203,39 руб.;

по Спецификации N 18 от 07.06.2005 г., касающихся станка мод.500V/4 (в количестве 1 единицы) для обработки детали "Вилка Т-160-2203012, 021, 022, Т-45-2402414, Т-160-4202154", стоимостью с НДС 9 296 300 руб., в т.ч. НДС 1 418 079,66 руб. (т.11 л.д. 127) на общую сумму основного долга 72 055 229,33 руб. (п. 2 дополнительного соглашения N 1).

Таким образом, определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17 июня 2008 г. по делу N А07-2844/2007-Г-ГЛШ/АДМ о принятии отказа от иска ОАО "М.Т.Е.- Инвест" к ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" о взыскании 72 055 229,33 руб. и прекращении производства по делу, касается именно спецификаций N 17 от 15.02.2005 г., касающихся станков мод.400V/4 (в количестве 2 единиц) и мод. 500VB (в количестве 5 единиц), общей стоимостью с НДС 75 600 000 руб., в т.ч. НДС 11 532 203,39 руб. и N 18 от 07.06.2005 г., касающихся станка мод.500V/4 (в количестве 1 единицы) для обработки детали "Вилка Т-160-2203012, 021, 022, Т-45-2402414, Т-160-4202154", стоимостью с НДС 9 296 300 руб., в т.ч. НДС 1 418 079,66 руб.

Между тем, как следует из окончательно сформулированных встречных исковых требований, спецификация N 18 в настоящем деле участвует в расчете без учета станка мод. 500 V/4 в качестве 1 единицы на сумму 9 296 300 руб. (т.13 л.д. 79), а в оставшейся сумме 142 480 849,80 руб., право требования которой третьему лицу не передавалось.

В отношении спецификации N 17 от 15.02.2005 г. в настоящем деле и истец и ответчик представили спецификацию N17 от 15.02.2005 г. (т.2 л.д. 64, т.14 л.д.72) на общую сумму 61 620 000 руб., включая НДС 9 399 661,02 руб., тогда как третьему лицу передавались права по спецификации N 17 от 15.02.2005 г. на сумму 75 600 000 руб., включая НДС 11 532 203,39 руб. (т.11, л.д.127).

При таких обстоятельствах, довод истца о тождественности настоящего иска, сформулированного как задолженность по возврату авансовых платежей по спецификациям N N 8, 11, 12, 15, 16, 17 (т.13 л.д. 88) иску, рассмотренному Арбитражного судом Республики Башкортостан по делу N А07-2844/2007-Г-ГЛШ/АДМ, не нашел своего подтверждения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, жалоба истца не содержит, удовлетворению данная жалоба не подлежит.

Жалоба третьего лица не может быть удовлетворена, поскольку требования ответчика обоснованно удовлетворены в порядке п. 3 ст. 487 ГК РФ, предусматривающей возврат предоплаты за не переданный покупателю товар.

Утверждение третьи лица о неправильном определении судом первой инстанции состояния расчетов по основному долгу отклоняется судебной коллегией, поскольку третье лицо в данных расчетах не участвовало.

Между тем, решение суда в части отказа в иске о взыскании пени подлежит отмене.

Как правильно указывает ответчик в жалобе в Спецификации N 8 от 15.03.2004 г. был указан срок поставки в явной форме: 4 месяца с момента подписания Спецификации.

Таким образом, в отношении неустойки по данной Спецификации (по расчету - 27 891 518.40 руб. за период с 01.12.2005 г. по 01.10.2010 г.) выводы решения прямо противоречат обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам - тексту данной Спецификации.

Также, вопреки собственным правильным выводам, с которыми согласился и истец, о начале течения срока исковой давности с 22.02.2006 г. - даты последнего возврата денежных средств поставщиком, суд первой инстанции, отказывая в иске о взыскании пени по причине невозможности определить начало периода просрочки, то есть даты, когда поставка должна была состояться, не принял во внимание, что истец, возвращая полученный аванс, уже в силу самого этого действия не имел намерений исполнить свои обязательства по поставке.

Таким образом, ожидать какого-либо исполнения договора после 22.02.2006 г. со стороны истца не представлялось возможным.

Ответчик по предложению суда апелляционной инстанции представил расчет пени (не признавая его методологически верным по существу) начиная с 22.02.2006 г. по 01.10.2010 г. (окончание периода просрочки, заявленное в суде первой инстанции), из которого усматривается размер пени 123 828 840 руб., что подтверждает превышение максимального предела пени по договору не более 10% от цены договора, составляющего заявленную ко взысканию сумму 63 745 195,63 руб.

Отклоняя заявление истца, сделанное в суде первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ, ответчик по первоначальному иску ссылается на длительность неисполнения обязательства.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым применить ст. 333 ГК РФ и снизить размер правомерно начисленной неустойки с 63 745 195,63 руб. до 50 000 000 руб., учитывая значительный объем взаимных прав и обязанностей сторон при исполнении договора, сложности расчетов, в том числе посредством зачетов, наличных денежных средств.

Также суд апелляционной инстанции учитывает значительный объем исполненных истцом обязательств по поставке продукции третьим лицам на общую сумму 450 507 169,78 руб.

При таких обстоятельствах, снижение пени до 50 000 000 руб. устанавливает адекватный и разумный баланс интересов сторон.

Госпошлина, уплаченная ответчиком за рассмотрение апелляционной жалобы, относится на истца в сумме 2 000 руб. (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч.1 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять изменение наименования ответчика на ЗАО "МТЕ Финанс". Апелляционную жалобу ЗАО "МТБ Финанс" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда города Москвы "08" сентября 2011 г.. по делу N А40-24472/07-28-193 в части отказа во встречном иске о взыскании с ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" 63 745 195, 63 руб. отменить.

Взыскать с ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" в пользу ЗАО "МТЕ Финанс" 50 000 000 руб. неустойки, в остальной части встречного иска о взыскании неустойки отказать.

В части взыскания с ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" в пользу ЗАО "МТЕ Финанс" 122 157 108, 91 руб. денежных средств, 100 000 рублей расходов по оплате госпошлины, взыскания с ЗАО "МТЕ Финанс" в пользу ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" 25 494 руб. расходов на оплату услуг эксперта, возврата с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" 506 рублей излишне оплаченных денежных средств за проведение экспертизы решение Арбитражного суда города Москвы "08" сентября 2011 г.. по делу N А40-24472/07-28-193 оставить без изменения,апелляционные жалобы ОАО"Стерлитамакский станкостроительный завод", ОАО "М.Т.Е. - инвест" без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Стерлитамакский станкостроительный завод" в пользу ЗАО "МТЕ Финанс" 2 000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Б. Расторгуев Н.В. Лаврецкая