Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-32289/11

г. Москва

19 января 2012 г.

Дело N А40-68030/08-15-589

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой

судей А.А. Солоповой, А.И. Трубицына

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПасТер" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года по делу N А40-68030/08-15-589, принятое судьёй Р.А. Хатыповой по иску ООО "НИКАМЕД" (ОГРН 1037700031588; 101000, г. Москва, ул. Бумажная, д. 14, стр. 1) к ИП Пивко Д.А., ООО "ПасТер" (ОГРН 1037811048109; 198095, г. Санкт-Петербург, ул. Швецова, д. 38, лит. А) третьи лица: Л.М. Фридлендер, ООО "НОВАТОРИКА", Г.Ю. Семенова о запрете использования патента при участии в судебном заседании:

от ООО "НИКАМЕД" - Ярыгин В.А. (по доверенности от 04.10.2010), Алимов Р.А. (по доверенности от 24.10.2011)

в судебное заседание не явились представители:

ИП Пивко Д.А., ООО "ПасТер", Л.М. Фридлендер, ООО "НОВАТОРИКА", Г.Ю. Семеновой, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "НИКАМЕД" (далее - ООО "НИКАМЕД", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю Д.А. Пивко (далее - ИП Д.А. Пивко, ответчик) и обществу с ограниченной ответственностью "ПасТер" (далее - ООО "ПасТер", ответчик) о запрете несанкционированного использования охраняемого на территории Российской Федерации результата интеллектуальной деятельности, "Ортопедического матраца" по патенту истца N 55579 (том 1, л.д. 2-6).

ООО "НИКАМЕД" заявило ходатайство об предмета иска в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просило запретить ИП Д.А. Пивко, ООО "ПасТер" и ООО "НОВАТОРИКА" несанкционированное использование охраняемого на территории Российской Федерации результата интеллектуальной деятельности, исключительные права на который принадлежат истцу: "ортопедического матраца" по патенту истца N 55579 в смысле положений статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, как то, изготовление, предложение о продаже, продажу и хранение для этих целей продукта - изделия "Ортопедический матрац" ООО "ПасТер", в котором полностью использована полезная модель "Ортопедический матрац" по патенту истца N 55579 (том 3, л.д. 3).

ООО "ПасТер" предъявил встречное исковое заявление о признании недействительным частично патента Российской Федерации N 55579 (том 3, л.д. 14-16).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 октября 2009 года встречный иск о признании недействительным частично патента Российской Федерации N 55579 возвращен ООО "ПасТер" (том 3, л.д. 117).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 года, исковые требования были частично удовлетворены. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07 июня 2010 года названные выше судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (том 5, л.д. 148-151).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года по делу N А40-68030/08-15-589 исковое заявление удовлетворено частично (том 11, л.д. 14-16).

ИП Д.А. Пивко запрещено использование ортопедического матраца по патенту N 55579 путем предложения о продаже, продажи, хранения для этих целей ортопедического матраса "ПасТер".

Взыскано с ИП Д.А. Пивко в пользу ООО "НИКАМЕД" государственная пошлина в размере 2000 рублей, расходы на проведение экспертизы в размере 20 000 рублей.

Запрещено ООО "ПасТер" использование ортопедического матраца по патенту N 55579 путем предложения о продаже, продажи, хранения для этих целей ортопедического матраса "ПасТер".

Взыскано с ООО "ПасТер" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Взыскано с ООО "ПасТер" пользу ООО "НИКАМЕД" расходы на проведение экспертизы в размере 20 000 рублей (том 11, л.д. 16).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик - ООО "ПасТер" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт (том 11, л.д. 35-39).

По мнению заявителя апелляционной жалобы, обжалуемое решение суда первой инстанции является незаконным, при принятии решения были нарушены нормы процессуального и материального права.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не выполнил указаний изложенных в постановлении от 07 июня 2010 года Федерального арбитражного суда Московского округа.

Заявитель также ссылается на то, что суд первой инстанции не применил срок исковой давности (том 11, л.д. 38).

ИП Д.А. Пивко, ООО "ПасТер", Л.М. Фридлендер, ООО "НОВАТОРИКА", Г.Ю. Семенова своих представителей в судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда не направили, извещены о времени и месте судебного заседания.

В соответствии статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ИП Д.А. Пивко, ООО "ПасТер", Л.М. Фридлендер, ООО "НОВАТОРИКА", Г.Ю. Семеновой, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца, явившейся в судебное заседание апелляционного суда, не согласен с доводами, изложенными в жалобе, считает решение законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы ООО "ПасТер", исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей истца, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года по делу N А40-68030/08-15-589 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "НИКАМЕД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о запрете несанкционированного использования охраняемого на территории Российской Федерации результата интеллектуальной деятельности к ИП Д.А. Пивко и ООО "ПасТер" (том 1, л.д. 2-6).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является обладателем патента Российской Федерации N 55579 "Ортопедический матрац", по заявке N 2005139852, с приоритетом от 21 декабря 2005 года, зарегистрированного в Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации 27 августа 2006 года (том 1, л.д. 48).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец).

Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием полезной модели считается, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использована полезная модель.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации полезная модель признается использованной в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового, в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 данной статьи.

Описание полезной модели к патенту N 55579 содержит следующий независимый пункт:

1. Ортопедический матрац, имеющий поверхность, образованную несколькими соединенными между собой отсеками из вспененного материала с тканевым покрытием, отличающийся тем, что отсеки, образующие поверхность матраца, выполнены в виде поперечных ширине матраца вытянутых от одной его длинной стороны до его другой длинной стороны полос, соединенных между собой по своим длинным сторонам, с последовательным чередованием этих полос по длине матраца, при этом каждый из отсеков выполнен выпуклым по своей короткой стороне с образованием за счет поперечной выпуклости каждого из отсеков общей волнообразной формы матраца, причем отсеки заполнены сферическими массажными элементами в виде шариков различного диаметра из эластичного упругого материала и/или дисперсным волокнистым материалом, а продольные стороны отсеков в виде вытянутых полос по месту их соединения между собой выполнены волнообразными или прямолинейными.

2. Ортопедический матрац по п. 1, отличающийся тем, что отсеки образованы двумя слоями вспененного материала, покрытых сверху тканевым покрытием, между которыми размещен дополнительный слой армирующего материала.

3. Ортопедический матрац по п. 2, отличающийся тем, что в качестве армирующе го материала использован флизелин.

4. Ортопедический матрац по п. 1, отличающийся тем, что отсеки разделены между собой механически строчкой прямого стяжка или двойной строчкой прямого стяжка.

5. Ортопедический матрац по п. 1, отличающийся тем, что в качестве дисперсного волокнистого материала использовано волокно полиэфирное полое с силиконом.

6. Ортопедический матрац по п. 1, отличающийся тем, что сферические массажные элементы в виде шариков различного диаметра выполнены из материала плотностью в пределах 18 кг/м3_4%.

7. Ортопедический матрац по п. 1, отличающийся тем, что в качестве вспененного материала использован материал с плотностью в пределах 25 кг/м 2_3% (том 1, л.д. 49-50).

Судом первой инстанции определением от 16 марта 2009 года по ходатайству истца была назначена судебная патентно-техническая экспертиза, с необходимостью установить наличие признаков, приведенных в формуле полезной модели по патенту N 55579 (том 1, л.д. 114-115).

Из материалов дела следует, что в заключении эксперта М.Ю. Андреевой от 29 мая 2009 года сделаны выводы о том, что в изделии "Ортопедический матрас" использован каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 55579 (приоритет заявки N 2005139852 от 21 декабря 2005 года) либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до 03 сентября 2008 года (дата приобретения изделия) (том 2, л.д. 4-18).

Определением Арбитражного суда первой инстанции от 27 октября 2010 года по ходатайству ООО "ПасТер" было назначено проведение повторной судебной экспертизы с целью установления факта использования полезной модели по патенту N 55579 в изделии "Ортопедический матрас" производства ООО "ПасТер", предлагаемом к продаже и продающемся на рынке ортопедической продукции Российской Федерации ИП Д.А. Пивко, либо установления изготовления данного изделия с использованием полезной модели по патенту N 15851 (том 6, л.д. 141).

Заключением эксперта О.Г. Морской от 06 декабря 2010 года сделаны выводы о том, что в изделии "Ортопедический матрас "ПасТер", представленном на экспертизу, использован каждый признак, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 55579. Представленный на экспертизу образец ортопедического матраса не является изделием, изготовленным с использованием всех признаков полезной модели, приведенных в независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 15851 (том 7, л.д. 3-29).

Как следует из материалов дела, а именно из решения Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года эксперт О.Г. Морская, была допрошена в судебном заседании 08 сентября 2011 года (протокол судебного заседания от 08 сентября 2011 года, том 11, л.д. 12), выводы изложенные в экспертном заключении НП МИНСЭ от 06 декабря 2010 года подтвердила (том 11, л.д. 15).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиками - ИП Д.А. Пивко, ООО "ПасТер" в суд первой инстанции не представлено.

Права на использование своей полезной модели, защищенной патентом Российской Федерации N 55579, истец никому не передавал.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и не соответствующим материалам дела довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в решении суда первой инстанции от 15 сентября 2011 года отсутствует оценка доводов ответчика о преждепользовании и отклоняет по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, документально подтвержденных доводов ответчика о праве преждепользования в материалы настоящего дела не представлялось, заявлений о преждепользовании не делалось.

В соответствии со статьей 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

В статье статьей 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулирована совокупность условия для заявления, исследования и установления юридической нормы - "права преждепользования" необходима совокупность наличия следующих условий: создание тождественного решения (необходимые приготовления к созданию тождественного решения; создание тождественного решения независимо от автора (необходимые приготовления к созданию независимо от автора тождественного решения); добросовестное использование тождественного решения в Российской Федерации; добросовестное использование тождественного решения до даты приоритета полезной модели; объем использования тождественного решения.

Из перечисленного видно, что для исследования или хотя бы для заявления юридической нормы - "право преждепользования" необходима совокупность пяти факторов, ни один из которых не может быть рассмотрен отдельно от других, а каждый может быть предъявлен и рассмотрен только в совокупности с остальными.

Из материалов дела следует, что документальных доказательств того, что матрасы "ПасТер" до 2005 года были изготовлены именно так, как они выпускаются в настоящее время отсутствуют.

В соответствии с пунктом 8 Раздела II Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, право преждепользования возникает "... в силу статьи 12 Патентного закона (сейчас - статья 1361 Части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), при одновременном соблюдении названных в этой статье условий".

Все вопросы были исследованы в параллельном процессе. Настоящее дело было приостановлено до рассмотрения дела N А40-124667/09-15-467, в котором были заявлены требования о преждепользовании по спорному вопросу.

Решением суда первой инстанции по настоящему делу от 29 марта 2011 года встречный иск ООО "ПасТер" о признании права преждепользования оставлен без удовлетворения.

Данное обстоятельство нашло своё отражение в решении суда первой инстанции по делу N А40-68030/08-15-589 и не требует какого-либо дополнительного судебного исследования.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и не соответствующим материалам дела довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не применил срок исковой давности и отклоняет по следующим основаниям.

Как усматривается из решения Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года, ООО "ПасТер" заявил о применении срока исковой давности, считая началом срока давности 21 декабря 2005 года.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, о нарушении прав истцу стало известно (должно было быть известно) в сентябре 2008 года, трехлетний срок исковой давности для предъявления требований не был пропущен (том 11, л.д. 15-16).

В силу общего правила пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. При этом применительно к обязательству с определенным сроком исполнения, каковым является обязательство пароходства об оплате стоимости услуг по договору, течение исковой давности начинается по окончании срока его исполнения (пункт 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Иные доводы апелляционной жалобы заявителя ООО "ПасТер" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции от 15 сентября 2011 года по делу N А40-68030/08-15-589 не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя и уплачены им по платежному поручению от 11 октября 2011 года N 3454.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2011 года по делу N А40-68030/08-15-589 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПасТер" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

А.И. Трубицын А.А. Солопова