Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-29293/11

19 января 2012 г.

Дело N А40-33122/11-121-200 А40-58351/11-145-487 А40-44578/11-144-351 А40-77917/11-21-665 А40-90291/11-148-798

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционные жалобы ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2011 по делу N А40-33122/11-121-200, принятое судьей Аксеновой Е.А.,

по заявлению 1) ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" (ОГРН 1035008355579; 141364, Московская обл, Сергиево-Посадский р-н, Скоропусковский пгт, 3-3а), 2) ООО "Скоропусковский синтез" (ОГРН 1047796780833; 125445, Москва г, Смольная ул, 24), 3) ООО "Новомосковский хлор" (ОГРН 1077153001463; 301660, Тульская обл., г.Новомосковск, ул. Связи, д. 10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) ОАО "Единая торговая компания" (ОГРН 1037709055196;105120, г.Москва, Большой Полуярославский пер., д. 8), 2) ЗАО "НПО Реагенты" (ОГРН 1057747897833; 125212, г.Москва, ул. Выборгская, д. 16, стр. 1), 3) ООО "Региональный объединенный сбыт хлора" (ОГРН 1047796780833;129336, г.Москва, а/я 52), 4)ЗАО "Август-94" (ОГРН 1037700027441, 101000, г.Москва, ул. Мясницкая, д. 18), 5) Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы, 6) Департамент г.Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным решения Управления ФАС по Москве от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009, постановлений о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	1) Тихомирова А.В. по доверенности от 15.02.2011; 2) Тихомирова А.В. по доверенности от 26.08.2011; 3) Беспалова Н.Е. по доверенности N 54 от 17.11.2011; Мещеряков А.В. по доверенности N 55 от 17.11.2011;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 10.01.2012 N 3-3;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Селезнев С.С. по доверенности N 87 от 01.12.2011; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) Казачкина Н.А. по доверенности от 05.09.2011 N 77-13-08/1-14;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез", ООО "Новомосковский хлор", ЗАО "НПО Реагенты" (далее - заявители) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Управление, ответчик) от 07 октября 2010 года N 7- 68/2009, о признании незаконным и отмене постановлений Управления о привлечении заявителей к административной ответственности от 11.05.2011 по делу N 07-03/14.32-82/11, от 30.06.2011 по делу N 07-03/14.32-84/11, от 07.07.2011 по делу N 07-03/14.32-80/11 по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, при этом размер административного штрафа в отношении ЗАО "НПО Реагенты" снижен судом первой инстанции до 1 813 666 рублей 37 копеек - одной сотой от размера выручки по поставке противогололедных материалов за период с 01.01.2009 по 31.01.2009.

Отказывая в удовлетворении заявлений обществ о признании незаконным решения Управления от 07 октября 2010 года N 7- 68/2009, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие согласованных действий заявителей и третьих лиц при участии в открытом аукционе по лотам N 1 и N 2, в результате которых хозяйствующими субъектами извлечены выгодные условия и наличия полномочий Управления на принятие оспариваемого решения.

Не находя оснований для отмены обжалуемых постановлений Управления суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом состава вмененного заявителям административных правонарушений и соблюдения порядка и сроков привлечения заявителей к ответственности, снизив размер административного штрафа в отношении ЗАО "НПО Регенты" ввиду отсутствия отягчающих вину обстоятельств (п.1 ст. 4.3 КоАП РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы поступил отзыв, в котором департамент поддерживает решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционных жалоб просит отказать и рассмотреть дело в его отсутствие.

Жалобы рассмотрены в отсутствие третьих лиц ОАО "Единая торговая компания", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Август-94", Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы, при этом суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представители ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Новомосковский хлор" поддержали доводы как своих так и других поданных апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве Департамента г.Москвы по конкурентной политике поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают жалобы необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Представитель Управления представил в порядке ст. 81 АПК РФ письменные пояснения и копии административных протоколов, которые, в отсутствие возражений участвующих лиц, приобщены к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений, отзыва, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит оставлению без изменения в силу следующего.

Оспариваемым решением от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 ЗАО "НПО "Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", совершив согласованные действия хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009 - 2010 для городских и окружных заказчиков по лотам N 1, N 2, путем поддержания цен на торгах (пункт 1 решения).

Пунктом 2 решения Управления в действиях ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Август-94" признано отсутствие факта нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009 - 2010 для городских и окружных заказчиков.

Пункт 3 решения определяет передать материалы антимонопольного дела для проведения административного расследования в соответствии со ст.14.32 Кодекса об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судебная коллегия с учетом статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, приходит к выводу о вынесении оспариваемого решения в пределах предоставленных ответчику полномочий по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно оспариваемого решения заявителям вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которого запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что совершение таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, в адрес антимонопольного органа поступила информация Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения ч.1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ в действиях ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор", ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский синтез", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Август-94" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 для городских и окружных заказчиков (реестровый номер торгов 32-0161229-09).

При рассмотрении дела N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства Управление установило, что в соответствии с конкурсной документацией по проведению открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009-2010 для городских и окружных заказчиков государственным заказчиком являлся Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, торги проводила Городская аукционная комиссия. На аукционе разыграно 7 лотов. По лотам 1, 2, 3 разыгрывалось право на заключение государственных контрактов на поставку жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора, по лотам 4, 6 - твердого однокомпонентного гранулированного реагента, по лотам 5, 7 - твердого многокомпонентного гранулированного (компактированного, прессованного) реагента с гранулами, однородными по своему химическому составу.

На участие в аукционе по 1 лоту (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) поданы заявки ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Скоропусковский Синтез", ЗАО "НПО Реагенты " и ООО "Новомосковский хлор". По лоту 2 (поставка жидкого реагента на основе однокомпонентного раствора с начальной ценой контракта 246 914 595 рублей) на участие в аукционе подано 3 заявки: ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор".

При розыгрыше прав на заключение государственных контрактов по указанным лотам произошло минимальное снижение от первоначальной цены на один шаг, составившее 0,5 % от первоначальной цены.

При анализе поведения участников, Управление пришло к выводу о том, что между ЗАО "НПО Реагенты" и ООО "Новомосковский хлор" существуют устойчивые взаимоотношения "дилер - производитель".

ООО "Новомосковский хлор" реализует противогололедные материалы только в адрес ЗАО "НПО Реагенты". ЗАО "НПО Реагенты" закупает реагенты преимущественно у ООО "Новомосковский хлор", в его совокупных закупках реагентов доля ООО "Новомосковский хлор" в 2009 году превышала 84 %.

Поведение указанных хозяйствующих субъектов на аукционе являлось единообразным по всем лотам.

Во всех лотах, в которых выиграло ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор" делало предпоследнее предложение по цене, равное первоначальной стоимости контракта. В иных лотах, к розыгрышу которых допущены указанные компании, они не проявляли никакой активности.

Участники открытого аукциона ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" входят в одну групп у лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Федерального закона.

Между победителем аукциона (ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез") и ЗАО "Единая торговая компания" после проведения открытого аукциона заключены договоры поставки, в которых ОАО "Единая торговая компания" выступило поставщиком, а ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" покупателем. Помимо 3 указанных договоров между ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" и ОАО "Единая торговая компания" ни ранее, ни позже договорных отношений по поводу поставки реагентов не было.

ЗАО "НПО Реагенты" стало победителем по лотам N 2, 3 со снижением от первоначальной цены контракта на 0,5 %. В обоих лотах ООО "Новомосковский хлор" стал участником, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Предложение ООО "Новомосковский хлор" в обоих случаях равнялось первоначальной цене контракта.

ОАО "Единая торговая компания" допущена на аукцион по лоту N 2, но отказалась от конкурентной борьбы, не сделала предложений по лоту. В свою очередь ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Новомосковский хлор" допущены к аукциону по лоту N 1, но предложений по цене не делали.

Данная схема позволила стать победителем по лоту ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" с минимальным снижением первоначальной цены, составившим 0,5 %.

Результат действий участников аукциона по лотам N 1, 2 соответствовал интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия были заранее известны каждому из них. ЗАО "НПО Реагенты" победил в аукционе по лоту N 2 с минимальным снижением цены. ООО "Новомосковский хлор" действовал с ЗАО "НПО Реагенты " в едином интересе ввиду того, что ООО "Новомосковский хлор" реализует противогололедные материалы только в адрес ЗАО "НПО Реагенты" и является основным поставщиком ЗАО НПО "Реагенты ", на долю которого приходится свыше 84% закупок реагентов, осуществляемых ЗАО НПО "Реагенты".

ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" победил в аукционе по лоту N 1 с минимальным снижением цены. ООО "Скоропусковский синтез" и ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" входят в одну группу лиц. ОАО "Единая торговая компания" получила контракты с ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" на поставку реагентов (в том числе их компонентов).

Победить с минимальным снижением цены в аукционе по лоту N 1 ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" позволил отказ от конкурентной борьбы ООО "Новомосковский хлор" и ЗАО "НПО Реагенты", в свою очередь ЗАО "НПО Реагенты" получило государственный контракт, разыгранный по лоту N 2 вследствие отказа от конкуренции со стороны ОАО "Единая торговая компания".

В этой связи доводы апелляционной жалобы ООО "Новомосковский хлор" о том, что общество понесло убытки от проигрыша в аукционе (при этом отказавшись от конкурентной борьбы), продажи жидкого противогололедного реагента, подтвержденного справкой от 29.09.2011, с целью сбыта накопившейся продукции вынуждено заключить договоры с ЗАО "НПО "Реагенты" на невыгодных для себя условиях, не свидетельствуют в совокупности с установленными обстоятельствами об отсутствии в действиях общества согласованных действиях в нарушение законодательства о защите конкуренции, указанных в оспоренном решении ответчика.

Проанализировав предоставленное участниками обеспечение в размере 5% от первоначальной (максимальной) цены лота - для участия в аукционе по лотам N 1, 2 требовалось обеспечение в размере 12 345 729,75 руб., каждый из участников передал денежные средства в залог для участия в аукционе, согласно Указания Банка России от 10.07.2009 N 2259-У "О размере ставки рефинансирования Банка России", ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на период с 28.07.2009 по 09.08.2009 составляла 11%, Управление пришло к выводу, что при минимальном сроке отвлечения денежных средств, составляющем 20 календарных дней, потери денежных средств для участника аукциона по лоту N 1 составляют 74 412,62 руб., для участников аукциона по лоту N 2 - 74 412,62 руб., являются экономически нецелесообразными и могут быть выгодными только в условиях отсутствия конкурентной борьбы между участниками.

Доказательств опровергающих данных вывод Управления, заявителями не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в участии в согласованных действиях по поддержанию цены контракта при проведении открытого аукциона (реестровый номер торгов 32-0161229-09).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о соответствии оспариваемого решения от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 нормам действующего законодательства.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции от 25 ноября 2011, по делу N А40-7463/11-139-90, в удовлетворении заявления ОАО "Единая торговая компания" о признании незаконным решения Управления ФАС по Москве от 07.10.2010 по делу N 7-68/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания в действиях ОАО "Единая торговая компания" нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009 - 2010 г.г. для городских и окружных заказчиков по лотам N 1, N 2 (реестровый номер торгов 32-0161229-09) путем поддержания цен на торгах отказано.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии в решении суда первой инстанции оценки лотов 3-6 проведенного аукциона, действий и победы ЗАО "Август-94", отклоняются поскольку пунктом 2 решения Управления в действиях ООО "Региональный объединенный сбыт хлора", ЗАО "Август-94" признано отсутствие факта нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных материалов в зимний период 2009 - 2010 для городских и окружных заказчиков.

Заявителям вменено нарушение антимонопольного законодательства по лотам N 1,2, что напрямую следует из пункта 1 оспоренного решения ответчика.

Отклоняются и доводы жалоб относительно недоказанности согласованных действий, неверного определения ответчиком границ товарного рынка.

Нормами Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Кроме того, в данном случае сами действия были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения на определенном товарном рынке, устанавливаемом по правилам пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Придя к выводу о наличии в действиях заявителей события и состава административного правонарушения, ответчик оспариваемыми постановлениями привлек к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез" (постановление о привлечении к административной от 11.05.2011 г. по делу N 07-03/14.32-82/11), ООО "Новомосковский хлор" (постановление о привлечении к административной ответственности от 30.06.2011 г. по делу N 07-03/14.32-84/11), ЗАО "НПО Реагенты" (постановление о привлечении к административной ответственности от 07.07.2011 г. по делу N 07-03/14.32-80/11).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 5).

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу ч. 1 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, выраженных в ограничении хозяйствующим субъектом конкуренции.

При этом объективная сторона правонарушения по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ может быть выражена в заключении хозяйствующим субъектом соглашения, участие в нем или осуществление недопустимых действий.

Событие вмененных правонарушений установлены оспоренным в рамках настоящего дела решением ответчика, признанным законным и вынесенным в рамках предоставленных полномочий.

Объективной стороной правонарушения является совершение ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Новомосковский хлор", ЗАО "НПО "Реагенты", согласованных действий с ООО "Скоропусковский синтез", ООО ОАО "Единая торговая компания" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку противогололедных реагентов в зимний период 2009-2010 г.г. для городских и окружных заказчиков по лотам N 1 и N 2 (реестровый номер торгов 32-0161229-09), которые привели к поддержанию цен на указанных торгах.

Вина заявителей в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у них имелась возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но ими не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению.

В отношении ЗАО "Скоропусковский Оргсинтез", ООО "Новомосковский хлор", антимонопольным органом вопреки доводам апелляционных жалоб, верно определен рынок, на котором совершено правонарушение, а также размер административного штрафа, рассчитанный на основании полученных доказательств наличия определенной прибыли на правильно определенном рынке правонарушения, размер административного штрафа установлен антимонопольным органом при определении санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, при этом назначение конкретного размера штрафа мотивировано и обосновано.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Судом первой инстанции верно отмечено, что на ЗАО "НПО Реагенты" антимонопольным органом наложен штраф в размере пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, при этом, имеется ссылка на п.1 ст. 4.3 КоАП РФ (отягчающие обстоятельства), не приведенные оспариваемом постановлении, без указания причины, по которым ответчик не счел возможным применение минимального размера штрафа.

В этой связи суд первой инстанции, правильно применив п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, отменил постановление ответчика о привлечении к административной ответственности ЗАО "НПО Реагенты" от 07.07.2011 по делу N 07-03/14.32-80/11 в части определения размера административного штрафа, поскольку при назначении наказания не учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ, определив размер административного штрафа в размере одной сотой от размера выручки по поставке противогололедных материалов за период с 01.01.2009 г. по 31.01.2009 в сумме - 1 813 666 рублей 37 копеек.

Процедура и сроки привлечения заявителей к административной ответственности ответчиком соблюдены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2011 по делу N А40-33122/11-121-200 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов