Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 г. N 09АП-32575/11

г. Москва

19 января 2012 г.

Дело N А40-151544/10-145-1028

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: П.А. Порывкина,

Судей: Н.В. Дегтяревой, М.Ф. Сабировой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ГазСтройИнжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" сентября 2011 г..

по делу N А40-151544/10-145-1028 принятое судьей С.П. Петровским

по иску ООО "ГазСтройИнжиниринг", 109472, Москва г., Заречье ул., 8, стр. 5

к Департаменту городского заказа капитального строительства г. Москвы, 107031, Москва г., Дмитровка Б. ул., 16, стр.2

третьи лица: Департамент города Москвы по конкурентной политике, 105062, Москва г., Макаренко ул., 4, 1, ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС", 123290, Москва г., Шелепихинская наб., 4, 1, ОАО "Единая электронная торговая площадка", 127006, Москва г., Каретный Ряд ул., 2/1

об обязании заключить государственный контракт,

о признании незаконным отказа

при участии в судебном заседании:

от ООО "ГазСтройИнжиниринг" - А.В. Алимов по дов. б/н,

от Департамент города Москвы по конкурентной политике - Н.А. Казачкинка по дов N 77-13-08/1-14 от 05.09.2011 г..

от Департаменту городского заказа капитального строительства г. Москвы - не явился, извещен.

от ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС" - не явился, извещен.

от ОАО "Единая электронная торговая площадка" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ООО "ГазСтройИнжиниринг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями, уточненными в порядке ст. 49 АПК РФ, к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы о признании незаконным отказа ответчика от заключения с ООО "ГазСтройИнжиниринг" государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Застройка мкр. 14 района Дмитровский, САО, г. Москвы (1-я очередь) - Вынос газопровода низкого давления из пятна строительства корпуса 9 (сносимые жилые дома по адресам: ул. Ангарская, д. 53, корп. 3, д. 57, корп. 1 и 2)" в редакции, соответствующей условиям торгов и предложенной Истцом, и обязании ответчика заключить с истцом государственный контракт на выполнение подрядных работ по объекту: "Застройка мкр. 14 района Дмитровский, САО, г. Москвы (1-я очередь) - Вынос газопровода низкого давления из пятна строительства корпуса 9 (сносимые жилые дома по адресам: ул. Ангарская, д. 53, корп. 3, д. 57, корп. 1 и 2)" в редакции, соответствующей условиям торгов и предложенной Истцом.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что ООО "ГазСтройИнжиниринг" является победителем открытого аукциона, однако, государственный заказчик не подписал с ним государственный контракт.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2011 в удовлетворении исковых требований отказано полностью. При этом, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что истцом не выполнены требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов N 94-ФЗ) при подписании государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме. На момент рассмотрения спора ответчиком заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по объекту с участником, занявшим второе место - ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС". Таким образом, выбранный истцом способ защиты не повлечет желаемого восстановления прав истца.

ООО "ГазСтройИнжиниринг", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает не необоснованность выводов арбитражного суда и неправильное применение норм материального права. В связи с этим, истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 25.09.2010 г.. года на электронной торговой площадке на сайте в сети Интернет www.roseltorg.ru был объявлен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта "на выполнение подрядных работ по объекту: "Застройка мкр. 14 района Дмитровский, С АО, г. Москвы (1-я очередь) вынос газопровода низкого давления из пятна строительства корпуса 9 (сносимые жилые дома по адресам: ул. Ангарская, д. 53, корп. 3, д. 57, корп. 1 и 2)" (Реестровый номер MOS24091000070) в соответствии с гл. 3.1 Закона о размещении заказов N 94-ФЗ.

Названный аукцион был проведен государственным заказчиком - Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы и уполномоченным органом, Департаментом города Москвы по конкурентной политике.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 26.10.2010 г.. N 1 Заказчиком было допущено к аукциону в электронной форме три участника размещения заказа.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 2 от 02.11.2010 ООО "ГазСтройИнжиниринг" признано победителем аукциона.

Согласно ч.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов N 94-ФЗ, по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с п.4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, участник Открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 названного Закона, в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Арбитражным судом первой инстанции, с учетом представленных доказательств, сделан правильный вывод о невыполнении истцом соответствующих требований Федерального закона.

ООО "ГазСтройИнжиниринг" должно было заключить государственный контракт не позднее 15.11.2010 г.., с учетом отправки ему 10.11.2010 г.. оператором электронной площадки проекта указанного контракта для подписания.

Доказательств направления в адрес оператора электронной площадки подписанного истцом государственного контракта и документа об обеспечении исполнения государственного контракта в материалы дела не представлено.

В своих письменных пояснениях истец подтверждает, что в нарушение требований Закона N 94-ФЗ направил документ об обеспечении исполнения государственного контракта непосредственно самому государственному заказчику.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Поскольку истцом в установленный для заключения государственного контракта срок в соответствии с требованиями ст.41.12 Закона N 94-ФЗ не представлены оператору электронной площадки подписанный проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения государственного контракта, истец в силу ч. 11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

Таким образом, в соответствии с ч. 11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ государственным заказчиком правомерно составлен протокол отказа от заключения государственного контракта от 06.12.2010 г.. N А-П-12-10, согласно которому истец признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с требованиями ч.13 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Во исполнение ч. 13.ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ ответчик 28.01.2011 г.. заключил государственный контракт N MOS24091000070 на выполнение подрядных работ по объекту с участником, занявшим второе место - ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС".

Сведения о государственном контракте в установленном ст. 18 Закона N 94-ФЗ порядке внесены в реестр государственных и муниципальных контрактов.

В настоящее время государственный контракт исполняется ООО "СТРОЙМОНТАЖСЕРВИС".

Таким образом, при заключении и исполнении государственного контракта с другим лицом требования истца о понуждении ответчика к заключению с ним аналогичного договора являются необоснованными. В связи с этим, арбитражным судом первой инстанции сделан правильный вывод о выборе истцом ненадлежащего способа защиты своего права.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а также имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2011 г.., по делу N А40-151544/10-145-1028 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ГазСтройИнжиниринг"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.Ф. Сабирова Н.В. Дегтярева