Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 09АП-35554/11

г. Москва

26 января 2012 г.

Дело N А40-95380/11-144-832

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Аленичевой Т.С. на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2011 г.. по делу N А40-95380/11-144-832 судьи Папелешвили Г.Н.

по заявлению предпринимателя Аленичевой Т.С.

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Аленичева Т.С. паспорт 45 01 502774г.;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Аленичева Т.С. (далее предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве (далее Управление) от 21.07.2011 г.. по делу N 1928, согласно которому предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Решением от 09.12.2011 г.. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что Управлением доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения заявителя к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования. Считает, что суд неправильно применил нормы материального и процессуального права. Полагает, что ответчик не доказал факт административного правонарушения. Сослался на нарушение порядка проверки.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не поступил.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления, извещенный о дате и времени рассмотрения дела в суд не явился, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 19.07.2011 г.. на основании распоряжения от 19.07.2011 г.. N 300, сотрудниками УФМС России по г.Москве проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на объекте по адресу: г.Москва, ул.Усачева, д.26 (вл.26). В ходе проверки по указанному адресу в 15 час. 00 мин. было выявлено событие административного правонарушения, совершенного предпринимателем Аленичевой Т.С., выразившегося в несоблюдении предпринимателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности в сфере розничной торговли.

11.08.2011 г.. в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

21.07.2011 г.. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении МС N 668998.

Постановлением от 11.08.2011 г.. по делу N 1928 Аленичева Т.С. признана виновной в совершении административного правонарушения, выразившегося в несоблюдении работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности и привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.17 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 800 000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, предприниматель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Сроки подачи заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, установленные ч.2 ст.208 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Согласно части 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Из материалов дела видно, что предприниматель привлекла к трудовой деятельности в качестве продавца-пекаря гражданина Республики Узбекистан Тошбекова А.А.

Согласно п.5 ст.18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в РФ" Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ.

Постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 г.. N 947 была установлена на 2011 г.. допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли в палатках и на рынках - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем, согласно п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

В силу пункта 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возложена на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Проанализировав собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции, о том, что административным органом доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о нарушении порядка проверки, поскольку в силу п.3 ст.1 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при проведении административного расследования.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Вместе с тем из смысла и содержания ст. 4.2 КоАП РФ следует, что суд может снизить размер административного штрафа при наличии смягчающих обстоятельств.

Согласно общим правилам назначения административного наказания, предусмотренных ст.4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (ч.1); при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.2); при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.3).

Между тем, судом первой инстанции не учтено должным образом, что предприниматель Аленичева Т.С. является субъектом малого предпринимательства с годовым доходом ниже размера штрафа, ранее административных правонарушений не совершала, а также имущественное и семейное положение Аленичевой Т.С., связанное с постоянными дополнительными расходами на лечение ее матери находящейся в Белоруссии. Данные обстоятельства суд апелляционной инстанции признает в качестве смягчающих ответственность.

С учетом совокупной оценки данных обстоятельств апелляционный суд полагает необходимым изменить решение суда первой инстанции, заменив назначенное предпринимателю Аленичевой Т.С. наказание в виде штрафа другим наказанием в виде административного приостановления деятельности данного предпринимателя на тридцать суток с момента вступления в законную силу настоящего постановления суда, т.е. наказанием, которое в данном конкретном случае в большей степени соответствует характеру правонарушения, личности и семейному положению виновного, а также целям и задачам законодательства об административных правонарушениях.

Иные доводы апелляционной жалобы не доводы не влияют на законность и обоснованность решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "09" декабря 2011 г.. по делу N А40-95380/11-144-832 изменить.

Постановление Управления Федеральной Миграционной службы России по городу Москве от 11.08.2011 по делу N 1928 о совершении индивидуальным предпринимателем Аленичевой Тамарой Стефановной (ОГРНИП 304770001244183) административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, в части, касающейся наложения административного наказания в виде денежного штрафа в размере 800 000 руб., изменить.

Назначить индивидуальному предпринимателю Аленичевой Тамаре Стефановне (ОГРНИП 304770001244183) по делу о совершении им административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, наказание в виде административного приостановления деятельности данного предпринимателя на тридцать суток.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко