Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 14АП-8910/11

г. Вологда

26 января 2012 г.

Дело N А05-10686/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Северодвинская типография" Третьякова О.С. по доверенности от 04.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северодвинская типография" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2011 года по делу N А05-10686/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

открытое акционерное общество "Северодвинская типография" (ОГРН 1022900837960, ИНН 2902003162, Архангельская обл., г. Северодвинск; далее - ОАО "Северодвинская типография", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, г. Архангельск; далее - УФАС, управление) о признании недействительным решения от 27.07.2011 по делу N 03-05/54-11 о признании заявителя нарушившим требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) и о признании незаконным и отмене постановления от 29.08.2011 N 03-06/102-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед", Измайловой В.Л.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2011 года в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

ОАО "Северодвинская типография" с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие в его деянии состава нарушения, так как объектом рекламирования являлся не товар, а его продавец - ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед", в резолютивной части постановления не указана конкретная часть статьи 13.3 КоАП РФ. Кроме того, общество указывает на то, что его действия в любом случае не представляли большой общественной опасности, так как рекламное объявление было опубликовано один раз на площади 6,5% от общей площади газеты.

УФАС в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Помимо этого, управление указывает на наличие противопоказаний для использования потребителями товара, упомянутого в рекламном объявлении.

Третьи лица отзывов на заявление не представили.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление, ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед", Измайлова В.Л., будучи надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, по заявлению гражданки Измайловой В.Л. УФАС осуществлен контроль за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе контроля управлением установлено, что в газете "Северный формат" N 2 (2) от 14.02.2011 на странице 4 распространена реклама следующего содержания: "Медицинская техника ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед" Новое поступление Термобелье Кардиографы Грудные протезы более 2000 наименований товаров и изделий медицинской техники Товар сертифицирован Ул. Космонавтов, 14а (пр. Морской у переезда) Ул. Ломоносова, 64 магазин "Свет". По мнению управления, данная реклама имеет признаки нарушения части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, а именно рекламный текст не содержит предупреждения о необходимости получения консультации специалистов.

По данному факту управлением вынесено определение от 28.06.2011 N 03-05/3940 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 27.07.2011 реклама, размещенная в газете, признана ненадлежащей, а общество - нарушившим требования части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

На основании данного решения в отношении заявителя выдано предписание от 27.07.2011 N 03-05/4461 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Также по факту допущенного правонарушения управлением составлен протокол от 15.08.2011 N 102 об административном правонарушении, вынесено постановление от 29.08.2011 N 03-06/102-2011, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с названными решением от 27.07.2011 по делу N 03-05/54-11 и постановлением от 29.08.2011 N 03-06/102-2011, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Апелляционная инстанция находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

В статье 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается "любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли оно конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Размещенная заявителем в газете "Северный формат" спорная информация отвечает законодательному определению "реклама", поскольку адресована неопределенному кругу лиц, направлена на формирование интереса к производителю и его товару (услугам), поддерживает интерес к объектам рекламирования, способствует их продвижению на рынке.

Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации от 12.01.2011 ПИ N ТУ 29-00240 ОАО "Северодвинская типография" являлось учредителем газеты "Северный формат". Следовательно, в отношения рассматриваемой рекламы общество является рекламораспространителем.

Частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ненадлежащей в силу статьи 3 данного Закона считается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, определены в статье 24 названного Закона и предусматривают обязательное сопровождение таких товаров (работ, услуг) предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (часть 7).

С целью определения объекта рекламирования управлением в адрес ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед" направлен запрос от 19.05.2011 N 03-12/2730 о предоставлении информации, в том числе регистрационных удостоверений и сертификатов соответствия на изделия медицинской техники (термобелье, кардиографы, грудные протезы), то есть на те товары, которые указаны в спорной рекламе.

В ответ на это ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед" представило регистрационное удостоверение Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 17.03.2010 N ФСЗ 2010/06387, сертификат соответствия РОСС СN.HO03.B03816, декларацию о соответствии N 000667.

Следовательно, ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед" подтвержден факт того, что предлагаемыми потребителям товарами являются в том числе именно электрокардиограф "Armed" и экзопротезы грудных (молочных) желез на основе силиконового геля.

С учетом этого подлежит отклонению ссылка подателя жалобы на то, что в данной рекламе не указаны конкретные марки и модели электрокардиографов.

При этом факт рекламирования именно экзопротезов грудных (молочных) желез на основе силиконового геля общество в жалобе не отрицает, следовательно, в целом состав нарушения будет иметь место.

В соответствии с регистрационным удостоверением Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 17.03.2010 N ФСЗ 2010/06387 (срок действия не органичен) электрокардиограф "Armed" является изделием медицинского назначения (изделием медицинской техники).

На основании сертификата соответствия РОСС СN.HO03.B03816 на электрокардиограф "Armed" указан код ОК 005-93 (ОКП) 94 4110, в декларации о соответствии N 000667 на экзопротезы грудных (молочных) желез на основе силиконового геля указан код ОК 005-93 (ОКП) 93 9679.

В силу Общероссийского классификатора "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции", утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, код ОК 005 (ОКП) 94 4110 (электрокардиографы) означает приборы для измерения биоэлектирических потенциалов класса ОКП 94 0000 "Медицинская техника", изделия по коду ОК 005 (ОКП) 93 9679 (экзопротезы грудных (молочных) желез на основе силиконового геля) отнесены к классу продукции медицинского назначения, группа изделий -протезно-ортопедические, изделия прочие.

С учетом таких обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товары, указанные в спорной рекламе, являются изделиями медицинского назначения.

Следовательно, при их рекламировании должны соблюдаться требования части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

В данном случае спорная реклама не содержала предупреждающей надписи.

Данный факт следует из материалов дела.

При таких обстоятельствах названная реклама обоснованно признана управлением ненадлежащей.

Указание подателя жалобы на то, что объектом рекламирования является продавец - ЗАНПО "СЭЛТА Лимитед", не принимается во внимание, поскольку из текста спорной рекламы следует, что у продавца имеется новое поступление товара: кардиографов, грудных протезов, то есть в данной рекламе содержится указание на предлагаемый к приобретению потребителями конкретный товар, относящийся к медицинским товаром, рекламирование которого должно сопровождаться соответствующей предупредительной надписью.

Из части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ следует, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе частями 7, 8 и 11 статьи 24 настоящего Закона.

Действиями общества по размещению такой рекламы нарушены положения указанной нормы Закона.

С учетом изложенного оспариваемое решение УФАС от 27.07.2011 по делу N 03-05/54-11 обоснованно признано судом первой инстанции законным, а требования заявителя - не подлежащими удовлетворению.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность юридических лиц за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Настоящим постановлением установлено, что спорная реклама размещена с нарушением части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Следовательно, совершенное обществом деяние правомерно квалифицировано управлением по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании части 2 статьи 2.1 названного Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае ОАО "Северодвинская типография" не предпринято каких-либо зависящих от него мер для соблюдения законодательства о рекламе.

Общество привлечено к ответственности в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

При назначении управлением административного наказания учтены обстоятельства дела, характер совершенного заявителем административного правонарушения. Наказание назначено в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в минимальном размере - 100 000 руб.

Нарушений процедуры привлечения лица к ответственности не установлено.

Ссылка подателя жалобы на неуказание в резолютивной части постановления от 29.08.2011 N 03-06/102-2011 конкретной части статьи 14.3 КоАП РФ, по которой квалифицировано деяние заявителя, обоснованно отклонена судом первой инстанции.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае из текста постановления, а также иных материалов административного дела видно, что общество привлечено к ответственности именно по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Содержание именно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ приведено в полном объеме в мотивировочной части постановления.

Таким образом, неуказание в резолютивной части постановления от 29.08.2011 N 03-06/102-2011 конкретной части статьи 14.3 КоАП РФ, по которой заявителю назначено наказание, не является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену постановления УФАС.

Оснований для признания допущенного ОАО "Северодвинская типография" нарушения малозначительным не имеется ввиду следующего.

Статья 2.9 Кодекса устанавливает, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, если судья, орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Следовательно, применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу третьему пункта 18.1 названного постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае применение указанного в рекламе товара - электрокардиографа противопоказано при остром периоде инфекционной болезни противопоказана электрокардиография (ЭКГ) с нагрузкой (стресс-ЭКГ); применение экзопротезов грудных (молочных) желез на основе силиконового геля противопоказано для проведения операции при наличии сахарного диабета, нарушения свертываемости крови, любых заболеваний внутренних органов в тяжелой форме.

Следовательно, реклама, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний или о необходимости консультации специалиста, ставит под угрозу здоровье и жизнь людей. Отсутствие в рекламе ОАО "Северодвинская типография" такой предупредительной информации могло создать у потребителя рекламы впечатление об отсутствии противопоказаний в применении и использовании предоставляемых обществом медицинских товаров и ненужности получения консультации специалиста.

С учетом изложенного нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет нарушение прав и законных интересов потребителей на получение полной информации о рекламируемом товаре.

Оценив с учетом фактических обстоятельств дела степень социальной опасности деяния ОАО "Северодвинская типография", суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Совершение правонарушения впервые не является обстоятельством, свидетельствующим о малозначительности деяния, поскольку учитывается при назначении наказания.

Принимая во внимание то, что состав вмененного правонарушения является формальным, в связи с чем ссылка на отсутствие вредных общественных последствий несостоятельна.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ и части 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, госпошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 ноября 2011 года по делу N А05-10686/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Северодвинская типография" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина