На службе акционерного общества (А. Васюхнова, "Риск-менеджмент", N 7-8, июль-август 2007 г.)

На службе акционер ного общества

Как защитить независимых директоров

Члены советов директоров несут персональную ответственность за принимаемые решения, но не всегда могут делать это независимо. И тогда приходится отвечать в суде за чужие упущения.

Бремя независимости

Члены советов директоров должны действовать в интересах всех собственников компании, однако на практике независимость от менеджмента дается им гораздо легче, чем независимость от выдвинувшего их акционера. Так или иначе, но директора - представители одного из владельцев в силу своих трудовых и корпоративных связей будут выражать его волю, а не волю всех держателей акций. Это противоречие можно разрешить, если компания будет стремиться к повышению роли и расширению состава независимых директоров.

Для усиления влияния СД в передовых российских компаниях применяется следующий механизм: если независимые директора возражают против принятия решения по тому или иному вопросу, оно откладывается для проведения дополнительных исследований, консультаций, несмотря на меньшинство независимых членов в совете. Прописанное на бумаге, по крайней мере в Положении о совете директоров, такое правило существенно усиливает роль независимого директора в компании и повышает его ответственность.

Согласно последнему решению ВАС РФ, принятому в марте 2007 года, чтобы стимулировать привлечение независимых директоров, можно относить вознаграждение членам СД на расходы компании. В противном случае, если члена совета директоров курирует крупный акционер, то его вознаграждение и является основным источником дохода, что отнюдь не способствует реальной независимости такого директора. Не лучше выглядит ситуация, когда член совета директоров получает значительное вознаграждение, но осознает, что такую возможность ему предоставил акционер - зачастую его работодатель.

Мифы о персональной ответственности

Стоит учесть, что одновременно с независимостью членов СД возрастает и их персональная ответственность*. И вопреки большинству мифов эта деятельность не только почетна, но и опасна. А значит, требует создания механизмов персональной юридической защиты.

Миф N 1. Непубличность компании защищает от ответственности

Принято считать, что предъявление претензий к членам совета директоров - удел публичной компании. На деле же иски предъявляются и к директорам непубличных компаний, имеющих не аффилированную между собой, разветвленную структуру акционеров, а также в ходе сделок слияния, реорганизации и т.п. Следовательно, член совета директоров непубличной, но активной компании либо непубличной, но разнородной компании точно так же рискует быть привлеченным к ответственности, как и член совета директоров открытой значительному кругу акционеров и инвесторов компании. Ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью аналогична по своему содержанию соответствующим нормам Закона об акционерных обществах. Поэтому опасности, с которыми сталкиваются члены СД публичных компаний, угрожают также и членам совета директоров обществ с ограниченной ответственностью.

Миф N 2. Директива защищает от ответственности

Официальная директива формируется для голосования на совете директоров представителей государства. Нечто подобное в виде неофициальной директивы распространено и в сфере частного капитала, когда член совета директоров представляет акционера - крупную компанию - и получает указания непосредственно от нее в виде поручения на голосование и т.п. В обоих случаях ссылаться на наличие такой директивы бессмысленно. Подобно тому как чиновник, следуя директиве, только избегает ответственности за невыполнение указаний вышестоящих органов, так и сотрудник компании, исполняя волю акционера, избегает нежелательных трудовых, но не гражданско-правовых последствий. Вспомним действия члена совета директоров РАО "ЕЭС России" Виктора Кудрявого по блокированию решения о создании Федеральной сетевой компании вопреки директиве государства. При этом с точки зрения корпоративного права Виктор Васильевич поступил абсолютно правильно. Однако следствием этих действий стало вовсе не оспаривание решения совета директоров со стороны государства, а лишение г-на Кудрявого представительских полномочий.

Тем не менее однозначная практика суда, подтверждающая такую корпоративную доктрину, пока не сложилась. Суд вправе посчитать наличие директивы фактором, снимающим вину с члена совета директоров, хотя это и прямой повод для предъявления требований уже к государственным органам.

Миф N 3. Соглашение акционеров защищает от ответственности

Предположим, акционеры договорились в своем соглашении о том, что именно они несут ответственность за принимаемые в соответствии с их указаниями решения. Но в настоящий момент с точки зрения законодательства России такие ограничения не имеют юридической силы. Пока в Закон об акционерных обществах не внесены соответствующие поправки, хотя они и обсуждаются, соглашение акционеров, как и любой другой документ, носящий договорный характер, не может изменять концептуальные нормы, касающиеся управления акционерным обществом. Судебные акты по нашумевшему делу "МегаФона" однозначно фиксируют, что статус и деятельность любого акционерного общества, созданного по законодательству России, определяется законодательством государства, следовательно, нормы соглашения акционеров не могут противоречить нормам Закона об акционерных обществах.

Как и во многих других странах, в России концепция совета директоров такова, что его члены обязаны действовать только в интересах общества, всех его акционеров и несут за такие действия персональную ответственность.

Миф N 4. Внутренние службы компании защищают от ответственности

По общепринятой практике, подготовка вопросов к заседанию совета директоров осуществляется в подразделениях самой компании. Материалы готовятся финансовыми, юридическими, техническими службами общества. В ходе заседания вопрос обычно докладывает член правления или иной менеджер общества. Таким образом, повестка заседания прорабатывается сотрудниками компании, которые подвержены влиянию вышестоящих руководителей и выражают свою позицию в их интересах. Можно констатировать, что даже самая серьезная внутренняя проработка вопросов в самой компании не обеспечивает объективного взгляда на рассматриваемый вопрос.

Миф N 5. Статус защищает от ответственности

В российской судебной практике по искам к руководителям компаний защитники нередко пытаются доказать, что принятие текущих решений не зависело от совета директоров. Но довод, что председатель совета директоров отстранен от текущего управления, судами не принимается, как это было в случае с иском к топ-менеджерам КБ "Диалог-Оптим". Член совета директоров не только может, но и должен сам определять степень своего вмешательства на уровне контроля в деятельность компании. И, следовательно, ссылаться на то, что фактически он сам отдал управление в руки, например, генерального директора, нелогично.

Итак, члену совета директоров российской компании весьма сложно переложить ответственность на другое лицо. Это полностью его риск, который возникает именно в силу его статуса.

Виновность или неправомерность?

В Америке бум исков к директорам длится уже почти 40 лет, в Европе - около 20, а в России такие случаи пока единичные. На Западе иски могут быть предъявлены в том числе и по таким расплывчатым для российского суда основаниям, как плохое руководство, небрежность, неосмотрительность и т.п. Можно попытаться предъявить иски по таким основаниям и у нас, только вот выиграть их невозможно. Поэтому иски от иностранных акционеров российских компаний (ЮКОС, "ВымпелКом") были поданы в США.

В России небольшая, но громкая практика привлечения к ответственности менеджеров связана пока в основном с управлением разорившимися банками. В таких случаях руководители привлекаются к субсидиарной ответственности перед кредиторами в рамках процедур банкротства: РФГ-Банк - в ноябре 2005 года, "Вертикаль" и "Национальный" - в январе 2006 года, Агропромстройбанк - в мае 2006 года, "Диалог-Оптим" - в начале 2007 года (взысканная сумма по последнему делу превышает 1 млрд руб.). При этом действия, которые суд счел значимыми для причинения убытков обществу, были завершены в последние дни перед отзывом лицензии и были, что называется, слишком очевидными. Тем не менее эксперты соглашаются, что риск субсидиарной ответственности в таких вопросах - это уже факт. Что же касается ответственности в рамках корпоративного законодательства, то по подобным делам громких побед у истцов и значительных взысканных сумм еще не было. Имеющаяся судебная практика показывает, что иски предъявляются ко всему составу совета директоров, а требования заявляются о солидарном взыскании убытков. При этом российские суды единодушны в том, что для привлечения к гражданско-правовой ответственности за убытки необходимо установить неправомерность и виновность действий членов совета директоров. Поэтому недостаточно обвинить совет директоров в одобрении невыгодной обществу сделки. Сначала необходимо доказать недействительность сделки по предусмотренным в законе основаниям. Кроме того, суду необходимо доказать наличие и размер понесенных обществом убытков, а также наличие причинной связи между неправомерными действиями и наступившими последствиями. При этом все споры об убытках в России оценочны, и практика по ним противоречива.

Таким образом, каждый член совета директоров должен понимать, что последствием иска к обществу о признании сделки недействительной может стать будущий иск к членам совета директоров, в случае если они участвовали в процедуре согласования сделки. Надо учитывать, что само общество, в чью пользу по российскому праву должен предъявляться соответствующий иск, может занимать отличную от истца позицию. Ведь представителем общества по всем вопросам является единоличный исполнительный орган либо конкретное лицо по доверенности, подписанной единоличным исполнительным органом, а у руководителя общества могут быть аргументы, схожие скорее с мнением совета директоров, чем истца-акционера. Получается, что суду придется вынести решение о взыскании убытков в пользу лица, которое этого не желает.

Персональная защита

Несмотря на то что иск о привлечении к ответственности членов совета директоров предъявляется ко всему составу совета, при рассмотрении дела в суде требуется установить виновные действия каждого ответчика. На этом постулате может основываться личный подход члена совета директоров к выполнению своих обязанностей. При этом для защиты от ответственности в его распоряжении может быть несколько инструментов:

Служба советников, независимых от менеджмента и акционеров компании

Принятие решений с учетом заключений службы советников исключает возможность предъявления претензий по игнорированию факторов, важных для принятия решения. Если такие факторы не учел или не заметил эксперт, обвинять члена совета директоров, не являющегося специалистом в данной области, будет не в чем. Так, в рамках одного иска к членам совета директоров,рассматриваемого в России, обсуждался вопрос о правильности определения дивидендов, выплачиваемых по акциям. При рассмотрении такого дела ответчикам весьма полезно было бы иметь предварительное экспертное заключение, содержащее прогноз оптимального размера дивидендов с учетом необходимости дальнейшего развития компании. На Западе вал исков был связан с недостоверными заявлениями и данными, раскрытыми в официальной отчетности компании. Пока в России не принят закон, аналогичный американскому SOX, подготовка отчета силами привлеченных специалистов на основании официального договора с определением ответственности исполнителя за содержание также может служить инструментом защиты для совета директоров.

Следуя этой логике, оценку инвестиций и сделок должны проводить профессиональные финансисты и оценщики. А учитывая запутанность российского законодательства, нелишне будет по некоторым вопросам иметь заключения ученых-юристов, разъясняющих противоречивые или неоднозначные нормы.

Если совет директоров основывает свое решение на таком независимом заключении, а в дальнейшем решение становится предметом судебного спора, то подготовившая по поручению совета директоров заключение экспертная организация не сможет выступать в качестве эксперта в суде. В то же время чем авторитетнее эксперт, тем меньше вероятность, что эксперты, назначенные судом, станут кардинально оспаривать его заключение. Сообщество экспертов весьма узкое, и его члены обычно избегают прямых обвинений своих коллег в ошибочности выводов. Кстати, в показателях, значимых для присвоения Национального рейтинга корпоративного управления "РИД-Эксперт РА", присутствует наличие практики привлечения членами совета директоров внешних консультантов за счет средств акционерного общества по отдельным вопросам компетенции совета директоров. А в пояснении сказано, что такая практика позволяет повысить качество принимаемых советом директоров решений.

В том случае, если финансирование службы советников будет осуществлять компания, необходимо тщательно продумать налоговые последствия. С одной стороны, в предмете договора на оказание консультационных услуг должно указываться исследование вопросов, вынесенных на повестку дня заседания совета директоров. С другой стороны, консультирование должно осуществляться в интересах компании. Помимо этого, необходимо строго формализовать результаты работы советников: официально направлять запросы и получать заключения; при необходимости откладывать решение вопросов до получения официальных дополнительных пояснений и т.д.

Индивидуально продуманные внутренние документы общества

Если решение совета директоров принимается в соответствии с законным решением вышестоящего органа управления акционерного общества - общего собрания акционеров, это, безусловно, освобождает его членов от ответственности.

Не освобождает от ответственности, но поможет ее разделить включение в регламент работы совета директоров обязательного предварительного коллегиального мнения правления общества (коллегиального исполнительного органа) по каждому вопросу, выносимому на повестку дня.

Интересен институт распределения обязанностей между членами совета директоров. В Положение о совете директоров можно внести пункт о разграничении зон ответственности внутри совета. Так, если всю работу по подготовке материалов по вопросу контракта с компаниями в СНГ ведет и курирует конкретный член совета директоров, ему поручается провести экспертные исследования на заданную тему и представить их остальному составу совета. В суде такой раздел Положения, реализованный на практике, может обеспечить защиту тем членам совета директоров, которые проголосовали за решение, но именно исходя из представленных им в соответствии с внутренним распределением обязанностей сведений. Внутренним документом любого общества может быть закреплена процедура заключения сделок с указанием их критериев, предполагающая открытые конкурсные закупки. Имеются в виду именно случаи введения такого порядка по решению общества, а не исходя из требований законодательства. Такой порядок переносит ответственность на конкурсную комиссию. Безусловно, здесь возможны нюансы, так как формально конкурсная комиссия не исключает необходимости корпоративного одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью. В то же время предъявление претензий к членам совета директоров, одобрившим сделку, заключенную в результате торгов, заведомо бесперспективно. Члену совета директоров не стоит забывать и о таком процедурном моменте, как особое мнение по тем или иным вопросам. Если Положение о совете директоров позволяет, такое мнение может быть полноценным приложением к протоколу совета директоров, а не краткой выжимкой из выступления, тем более составляемой не самим членом совета директоров, а секретарем заседания.

Конечно, один член совета директоров не сможет самостоятельно изменить внутренние документы общества, однако в его силах инициировать подобный процесс.

Форензик

Защитить членов СД от обвинений, связанных с устранением от контроля за текущей деятельностью, может форензик - независимое экономическое расследование в отношении менеджеров компании, инициированное акционерами или членами совета директоров. В России форензик осуществляют аудиторы "Большой четверки". Он может стать хорошей альтернативой либо дополнением отчетам внутренней службы безопасности.

Страхование ответственности

Пока страхование ответственности директоров осуществляют только крупные компании и зачастую только перед публичным размещением ценных бумаг. Первая в России лицензия на страхование ответственности директоров была выдана уже 10 лет назад, но пока этот продукт на рынке продвигается не активно. В западных странах полисы страхования индивидуальной ответственности весьма распространены, стоят дешевле российских и обеспечивают более надежную защиту.

Преимущества такого страхования, казалось бы, очевидны: это прогнозируемость расходов на юридическую защиту и минимизация негативных финансовых последствий. Но пока не более 45 российских компаний приобрели полисы D&O. Скорее всего, большинство членов СД российских компаний пока не могут "пробить" себе такие полисы. Руководителям компаний, которые не страхуют независимых директоров корпоративно, следует понимать, что вознаграждение за эту работу должно покрывать расходы на приобретение полисов D&O.

Как может меняться законодательство

Проекта изменений в Закон об акционерных обществах, содержащего поправки к положениям об ответственности членов совета директоров, пока нет. Однако открытые обсуждения позволяют проследить следующие тенденции, которые могут быть отражены в законодательстве в ближайшее время.

Порядок избрания совета директоров

Для повышения ответственности членов СД за стратегические решения компании неоднократно предлагалось продлить срок, на который они избираются, и ввести механизм ротации, при котором состав СД обновлялся бы каждые два-три года, а не в течение одного. Этот метод часто рекомендуют как хороший инструмент борьбы с рейдерством. Можно также закрепить место в совете директоров за акционером с определенным пакетом акций, а не за избранным лицом (такой путь предпочла Украина). В подобной ситуации только директора от группы миноритариев смогут считаться персонально ответственными и независимыми.

Критерии освобождения от ответственности

Отмечается необходимость устранения двойственности статуса членов совета директоров в отношении виновности за последствия принимаемых ими решений. Проблема связана с членами СД, представляющими интересы Российской Федерации. Если считать, что они не ответственны персонально, необходимо утвердить принципиальное отличие РФ как акционера, выдвигающего своих представителей в совет директоров, от других акционеров. А возможно, стоит прямо закрепить за акционерами - юридическими лицами - ответственность за решения, принимаемые директорами, действующими по их поручению. Представляется актуальным дать на законодательном или высшем правоприменительном уровне толкование принципов добросовестности и разумности членов совета директоров.

Типичные случаи недобросовестного поведения:

- голосование против одобрения сделки, если независимая экспертиза признала ее выгодной для компании (либо срыв голосования);

- одобрение сделки, проводимой без открытого конкурса (в случаях, когда такой конкурс обязателен по нормам законодательства или внутренним документам компании);

- использование в своих интересах (интересах аффилированных лиц) преимуществ компании в ущерб ее интересам;

- действия, направленные на усиление позиции конкурентов компании;

- растрата средств компании;

- нарушение законодательства и, как следствие, привлечение общества к судебной ответственности;

- преднамеренное банкротство по вине членов совета директоров;

- недостоверность опубликованной отчетности;

- разглашение конфиденциальной информации.

Сегодня отечественная практика такова, что критерии добросовестности членов совета директоров находятся на усмотрении суда; - основания и объем ответственности.

Механизм определения размера убытков, возникших в результате управленческих решений, нечеток. По одному делу в различных инстанциях можно получать судебные решения, в которых взыскиваемые суммы отличаются на порядок (например, по спорам об убытках деловой репутации и т.д.). В этом вопросе также требуется более четкое толкование закона.

Особенности управления компанией в соответствии
с соглашением акционеров

Если идея о соглашении акционеров будет закреплена в российском законодательстве, можно будет говорить о возможности внесения в него, например, такого положения: "Если член совета директоров действует на основании указания (пусть директивы) акционера, то ответственность за его действия несет акционер". Пока же это невозможно сделать, так же как и привлечь акционера к ответственности за причинение убытков обществу.

А. Васюхнова,

руководитель корпоративной практики

компании "Вегас Лекс"

"Риск-менеджмент", N 7-8, июль-август 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

* В предложенном материале не исследуются вопросы административной и уголовной ответственности членов совета директоров.