Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. N 09АП-33758/11

г. Москва

27 января 2012 г.

Дело N А40-93308/11-93-819

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг города Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-93308/11-93-819 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы (ОГРН 1117746024076, 125009, Москва, ул. Тверская, д.19, стр. 2)

к УФАС по Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва, Пыжевский пер., д.6)

третье лицо: ООО ЧОП "КАТРАН" (ОГРН 1097746842270, 117042, Москва, ул. Южнобутовская, д. 91)

о признании незаконным решения от 22.12.2010,

при участии:

от заявителя:	Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - заявитель, департамент, заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Москве (далее - ответчик, управление) от 22.12.2010 по делу N 11-02/57-2158/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом при наличии законных оснований и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что заявителем соблюдены нормы Федерального Закона от 21.07.2011 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). По мнению заявителя, установление в проекте государственного контракта требования к исполнителю о наличии у него собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент) не является нарушением законодательства о размещении заказов, поскольку данное требование установлено для исполнителя государственного контракта, а не для участника размещения заказа. Также указывает на то, что законом допускается указание товарных знаков, в том случае, если они сопровождаются словами "или эквивалент".

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от ответчика и ООО ЧОП "КАТРАН" (далее - общество) не поступали.

Ответчик и общество, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие указанных представителей.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя департамента, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, управлением на основании жалобы общества на действия комиссии заказчика - департамента возбуждено дело N 11-02/57-2158/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При рассмотрении данной жалобы ответчик установил, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на "Оказание услуг по обеспечению охраны имущества, поддержанию общественного порядка и безопасности на территории Щербенского южного, Кузьминского и Кузьминского мусульманского кладбищ в январе-марте 2011 года" заказчик нарушил требование ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов, установив в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме, что исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению, а именно иметь в наличии 9 (девять) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент).

Комиссия управления пришла к выводу, что комиссией заказчика нарушены требования ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов в части установления в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме требований к исполнителю, не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов.

По результатам рассмотрения данного управлением вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 22.12.2010, которым заявитель признан нарушившим ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 оспариваемого решения определено не выдавать заказчику предписание об устранении законодательства о размещении заказов, в связи с тем, что вышеуказанные нарушения не повлияли на результат размещения заказа.

Считая незаконными вынесенное решение, департамент обратился в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов, на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 исполнение данной обязанности возложено на Комиссию ФАС России по контролю в сфере размещения заказа.

В силу приказа ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Таким образом, оспариваемые акты приняты уполномоченным государственным органом в пределах его компетенции, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в обосновании принятого решения, административный орган указал, что заявителем в нарушение ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов установлено требование о необходимости наличия у участника размещения заказа названного технологического оборудования.

В настоящем случае, в соответствии с п.5.6.21 ч.V проекта государственного контракта предусмотрено, что исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению, а именно иметь в наличии 9 (девять) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал заявителя нарушившим положения ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о том, что данное требование им установлено для исполнителя по государственному контракту, а не для участника размещения заказа, не принимается коллегией, поскольку законодательно на рассматриваемой стадии торгов разграничение между ними не осуществлено.

В силу ч.5 ст.34 Закона о размещении заказов проект государственного контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе, в связи с чем, требования, установленные в проекте государственного контракта, относятся к участнику размещения заказа.

Также является необоснованным довод заявителя о том, что сопровождение словами "или эквивалент" свидетельствует о соблюдении государственным заказчиком положений ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов.

Согласно указанной норме Закона, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями, должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Изложенные в аукционной документации требования к безопасности работ не должны противоречить ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в случае если документация об аукционе, а в данном случае проект государственного контракта, содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.

Кроме того, вопреки требованиям ст. 12 ГК РФ части 1 статьи 4. части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ заявитель не указал какое именно его право было нарушено оспариваемым актом, каким образом оно может быть реально восстановлено и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении его требований.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение управления принято антимонопольным органом в рамках его компетенции, при наличии законных оснований и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

В вязи с этим принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 по делу N А40-93308/11-93-819 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова