Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 02АП-7635/11

г. Киров

20 января 2012 г.

Дело N А31-5166/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Буториной Г.Г., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Печенкиной Ю.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.10.2011 по делу N А31-5166/2011, принятое судом в составе судьи Цветкова С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лига-Шарья"

(ИНН: 4407007423, ОГРН: 1054460388223)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области

(ИНН: 4407005842, ОГРН: 1044460365839)

о признании частично недействительным решения от 30.03.2011 N 2.10-09/8,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лига-Шарья" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области (далее - Инспекция) от 30.03.2011 N 2.10-09/8 в части доначисления налога на имущество за 2007-2009 годы в сумме 1 314 рублей, пеней по этому налогу в сумме 309 рублей 53 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 262 рублей 80 копеек и по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 569 рублей 04 копеек; доначисления единого налога на вмененный доход за 2009 год в сумме 94 200 рублей, пеней по этому налогу в сумме 13 518 рублей 71 копейки, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 18 840 рублей.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 21.10.2011 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2009 год в сумме 94 200 рублей, соответствующих пеней в сумме 13 518 рублей 71 копейки и штрафа в сумме 18 840 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция не согласилась с принятым судебным актом и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

По мнению Инспекции, доказательствами, полученными в ходе выездной налоговой проверки, подтверждается осуществление Обществом розничной торговли табачными изделиями с 10 кассовых боксов, в отношении которой единый налог на вмененный доход с использованием физического показателя "торговое место" (9 000 рублей) налогоплательщиком не уплачивался. Также Инспекция считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о нарушении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. При этом Инспекция ссылается на то, что с документами и информацией, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Общество было ознакомлено при рассмотрении материалов проверки, которое состоялось 28.03.2011.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили. Инспекция заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составила акт от 17.02.2011 N 2.10-08/2.

22.03.2011 Инспекция приняла решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (согласно представленных налогоплательщиком возражений по единому налогу на вмененный доход).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, заместитель начальника Инспекции принял решение от 30.03.2011 N 2.10-09/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением (в части оспариваемого эпизода) Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 18 840 рублей за неуплату единого налога на вмененный доход, Обществу доначислено 94 200 рублей единого налога на вмененный доход за 2009 год и соответствующие пени в сумме 13 518 рублей 71 копейки.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области от 16.05.2011 N 11-07/05751 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд Костромской области руководствовался статьей 101, пунктом 1, подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26, пунктами 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из того, что налоговым органом не доказан факт осуществления Обществом в 2009 году торговли табачными изделиями в прикассовых зонах на первом этаже торгового центра "Апельсин"; кроме того, Инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, которые с участием Общества налоговым органом не рассматривались, время для представления своих возражений на эти материалы Обществу не предоставлялось).

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Решением Шарьинской городской Думы Костромской области от 06.10.2005 N 4-54 "О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории городского округа город Шарья" с 01.01.2006 по территории городского округа город Шарья введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании статьи 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога на вмененный доход в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Так, при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала" (в квадратных метрах) и базовая доходность в месяц в сумме 1 800 рублей. При осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность в месяц 9 000 рублей.

В статье 346.27 Кодекса определено, что стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала;

торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

Как видно из материалов дела, по договору субаренды от 13.03.2009 N 1, заключенному между индивидуальным предпринимателем Вершининой О.А. (арендодатель) и Обществом (арендатор), Обществу в спорный период с 13.03.2009 по 31.12.2009 для розничной торговли передана часть нежилого помещения, расположенного по адресу: Костромская область, г. Шарья, ул. Промышленная, д. 9 "А", корпус 1, площадью 165 кв.м, в том числе площадь торгового зала 165 кв.м (площадью 77 кв.м, в том числе площадь торгового зала 77 кв.м. - в редакции дополнительного соглашения от 13.07.2009 к названному договору).

По договору субаренды от 18.03.2009 N 10, заключенному между индивидуальным предпринимателем Вершининой О.А. (арендодатель) и Обществом (арендатор), Обществу в спорный период с 18.03.2009 по 31.12.2009 для розничной торговли передана часть нежилого помещения, расположенного по адресу: Костромская область, г. Шарья, ул. Промышленная, д. 9 "А", корпус 1, площадью 135 кв.м, в том числе площадь торгового зала 135 кв.м (площадью 73 кв.м, в том числе площадь торгового зала 73 кв.м. - в редакции дополнительного соглашения от 13.07.2009 к названному договору).

В протоколе осмотра от 08.12.2010 Инспекция отразила, что на площади, арендованной Обществом по договору субаренды от 13.03.3009 N 1, находится принадлежащий Обществу товар, 10 кассовых боксов, между кассовыми боксами имеются проходы для покупателей, стеллажи с алкогольной продукцией (лист дела 91 том 1).

Согласно накладным, кассовым чекам (листы дела 18-19 том 1) Инспекция установила, что Обществом в 2009 году приобреталась и продавалась в розницу табачная продукция.

При опросе налоговым органом руководителя Общества (лист дела 19 том 1) он пояснил, что полки с сигаретами появились с марта 2009 года в торговом зале.

При опросе налоговым органом главного бухгалтера Общества (лист дела 135 том 1) - Маниной С.В., она пояснила, что реализация табачной продукции подпадает под единый налог на вмененный доход, физический показатель применяется "как реализация алкогольной и табачной продукции".

Как следует из протокола опроса Маниной С.В., вопросы о том, где и каким образом осуществлялась реализация табачной продукции, где находилась табачная продукция, не относились к 2009 году, об указанном применительно в спорному периоду (2009 году) Инспекция сведений не получила, в протоколе они не отражены, опрос проводился в декабре 2010 года, оснований считать вопросы и ответы относящимися к 2009 году не имеется. Другие вопросы и ответы, отраженные в протоколе опроса Маниной С.В. не свидетельствуют об обстоятельствах осуществления Обществом розничной торговли табачными изделиями в 2009 году на спорных площадях.

В данном случае отсутствуют доказательства того, чтобы считать отдельным осуществление розничной торговли табачными изделиями (с использованием самостоятельных объектов торговли, самостоятельных торговых мест), а также того, что розничная торговля осуществлялась Обществом с использованием именно 10 объектов торговли (торговых мест) в каждый из спорных периодов 2009 года. То, что табачная продукция пробивалась на кассовых аппаратах, не свидетельствует об осуществлении Обществом розничной торговли табачной продукцией в кассовых боксах (прикассовых зонах).

Ссылка Инспекции на данные вышеназванного протокола осмотра от 08.12.2010 (лист дела 91 том 1) о том, что в каждом кассовом боксе имеются, в том числе, полки, на которых находятся пачки с сигаретами, над каждым кассовым боксом находится накопитель, в котором находятся образцы табачных изделий, на каждом образце имеется ценник, подлежит отклонению, поскольку осмотр проводился в 2010 году и не свидетельствует, что зафиксированные им данные имели место в проверяемый период.

Кроме того, указанные данные протокола осмотра не подтверждают, что розничная торговля табачными изделиями Обществом осуществлялась через объекты организации торговли, в отношении которых подлежит применению физический показатель "торговое место".

Инспекция в ходе проверки установила (лист дела 22 том 1), что 10 кассовых боксов (относимых налоговым органом к 10 торговым местам) являются частью торгового зала. При этом по договору субаренды Обществом приняты у ИП Вершининой О.А. не отдельные 10 кассовых боксов (10 торговых мест), а часть нежилого помещения, расположенного по адресу: Костромская область, г. Шарья, ул. Промышленная, д. 9 "А", корпус 1, площадью 165 кв.м, в том числе площадь торгового зала 165 кв.м.

Ссылки Инспекции на показания свидетелей подлежат отклонению, поскольку ими не подтверждается фактов осуществления Обществом розничной торговли табачными изделиями именно с использованием объектов, которые можно отнести к торговым местам (в отношении которых подлежит применению физический показатель торговое место). Кроме того, показания свидетелей, которые приняты Инспекцией как подтверждающие ее доводы, не подтверждены документально и (или) иными доказательствами; показания одних свидетелей противоречат показаниям других свидетелей (в частности, Голубцовой С.А., Смирновой Н.Ю., Карабановой Е.В., Косач А.С., которые указали, что табачная продукция располагалась в торговом зале, на кассах располагались муляжи табачных изделий). Доказательств того, что необходимо принимать показания свидетелей, на которых ссылается Инспекция в подтверждение своей позиции, не имеется. То, что некоторые из свидетелей являются работниками Общества, само по себе не дает оснований не принимать их во внимание.

Из материалов дела видно и в решении Инспекции отражено (листы дела 23-25 том 1), что при осуществлении Обществом предпринимательской деятельности на объекте по рассматриваемому адресу (ул. Промышленная) Обществом исчислялся единый налог на вмененный доход с использованием физического показателя "площадь торгового зала".

С учетом изложенного, оценив все представленные в дело доказательства в совокупности, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необоснованном доначислении Инспекцией налогоплательщику единого налога на вмененный доход за 2009 год, соответствующих пеней и штрафа. В данном случае Инспекцией правомерность используемой налоговым органом характеристики вида предпринимательской деятельности и физического показателя "торговое место", доначисления спорной суммы единого налога на вмененный доход не подтверждена. Отсутствуют доказательства того, что розничная торговля табачными изделиями в 2009 году осуществлялась Обществом через объекты организации торговли, в отношении которых подлежит применению физический показатель "торговое место".

В соответствии со статьей 101 Кодекса лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, должна быть обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Как видно из материалов дела, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки проводилось Инспекцией в присутствии представителя Общества 16.03.2011 (протокол, лист дела 125 том 3).

Результатом рассмотрения (в связи с возражениями налогоплательщика по единому налогу на вмененный доход) явилось принятие Инспекцией решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.03.2011 N 2.10-09/5 (допроса свидетелей, показания которых в дальнейшем были приняты в основание оспариваемого решения).

Представитель Общества с данными материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, был ознакомлен, о чем свидетельствует протокол ознакомления от 28.03.2011 N 2.11-02/513 (лист дела 114 том 3).

Решение по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколов допроса свидетелей), вынесено Инспекцией 30.03.2011.

При этом материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, с участием Общества налоговым органом не рассматривались, время для представления объяснений с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Обществу не предоставлялось.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в частности, материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 21.10.2011 по делу N А31-5166/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Хорова