Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации:
некоторые спорные вопросы
В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее - Институт) 4 июня 2007 г. состоялась конференция на тему: "Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации: некоторые спорные вопросы".
С приветственным словом к участникам конференции обратился заместитель директора Института, доктор юридических наук В.В. Чубаров, который отметил, что в последние годы идет динамичный процесс реформирования трудового законодательства. Несмотря на значительное обновление, в законодательстве имеется много пробелов, противоречий, неясных или неточных формулировок, что вызывает определенные сложности в практике его применения и, как следствие, нарушение прав и законных интересов работников.
Обсуждение в процессе дискуссии спорных вопросов применения трудового законодательства, обозначение общих подходов к пониманию тех или иных правовых явлений, безусловно, будет способствовать устойчивости основных принципов и понятий, фундаментальных положений трудового права, которые могут быть использованы на практике. В.В. Чубаров выразил надежду, что обмен мнениями по спорным вопросам правоприменения будет полезен как научным, так и практическим работникам.
Главный научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении Института, доктор юридических наук, профессор Ю.П. Орловский отметил, что принятие Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" явилось очередным этапом реформирования трудового законодательства. Тем не менее, многие вопросы в данном Законе решены неудачно: установлен возрастной признак в качестве основания для заключения срочного трудового договора, несмотря на запрет дискриминации в сфере труда; не предусмотрены достаточно четкие критерии для увольнения руководителей организаций по решению собственника, а также специальные гарантии по оплате труда подростков, лиц, имеющих сокращенный рабочий день; не отражены многие нормы международного права, содержащиеся в конвенциях МОТ. Дальнейшее совершенствование трудового законодательства обусловливает необходимость проведения мониторинга, который позволил бы выявить, какие изменения эффективны, а какие являются неудачными. Для этого необходима совместная работа представителей науки и практических работников, хорошо знающих трудовое законодательство и успешно его применяющих. При подготовке Трудового кодекса РФ, к сожалению, такого сотрудничества не было, что нужно иметь в виду на будущее.
Он предложил обменяться мнениями по вопросам, на которые указанный Закон не дал ответа, а в комментариях к Трудовому кодексу РФ ответы на них разноречивы. В частности, из Кодекса в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ неясно, каковы последствия несоблюдения сроков предупреждения работодателем работника об увольнении (ст. 71 и ст. 79 ТК РФ), каков механизм расторжения трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81, когда работник увольняется до истечения срока предупреждения, с какого момента временный перевод по соглашению сторон становится постоянным - с первого дня перевода или по его окончании. Есть много других вопросов, которые требуют своего решения и по которым полезно обменяться мнениями.
Доктор юридических наук, заведующая отделом законодательства о труде и социальном обеспечении Института Л.А. Чиканова в своем выступлении затронула вопросы, касающиеся порядка заключения, изменения и прекращения трудового договора.
Она отметила, что существуют разные точки зрения по вопросу об обязанности работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им из другой организации работником. По мнению одних авторов, обязанность работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им работником возникает только в том случае, если работник уволен в порядке перевода и при наличии письменного соглашения между работодателями. По мнению других, согласие на перевод прежнего работодателя необязательно, а важен сам факт письменного приглашения пусть даже в порядке перевода. Работодатель, письменно пригласивший работника, по мнению Л.А. Чикановой, не может отказать ему в приеме на работу. Основания для такого различного подхода, считает она, заключаются в том, что в ст. 64 ТК РФ говорится именно о приглашении работника на работу в порядке перевода, а о согласовании такого перевода с обоими работодателями в ней не говорится.
При решении поставленного вопроса следует исходить из того, что в условиях рыночных отношений, развития конкуренции и существования безработицы ТК РФ не предусматривает для лиц, поступивших на работу в порядке перевода от другого работодателя, каких-либо преимуществ. На первое место выдвинут принцип свободы труда, в соответствие с которым работодатель и работник свободны в выборе "партнера", и эта свобода не должна зависеть от чьего-либо усмотрения, в том числе - прежнего работодателя. Закрепление же правил, связывающих предоставление гарантий при заключении трудового договора с наличием или отсутствием согласия третьей стороны по сути противоречит сущности трудового договора, как договора двухстороннего, в котором реализуется названный принцип. В то же время работодатель, пригласивший работника, должен отвечать за принятое им решение и не ставить этого работника в сложное положение. Официально (письменно) приглашенный работник должен быть уверен в том, что после увольнения с прежней работы, независимо от основания увольнения, ему гарантируется предоставление работы у пригласившего его работодателя в течение месяца со дня увольнения.
Другой спорный вопрос, на который обратила внимание Л.А. Чиканова, также связан с применением ст. 64 ТК. Если буквально толковать ч. 5 этой статьи, то любой работник, ищущий работу и обратившийся к работодателю, вправе потребовать, а работодатель обязан сообщить ему причину отказа в приеме на работу в письменной форме независимо от конкретных обстоятельств. Насколько правомерен такой вывод, если учесть, что для работодателя это дополнительная обременительная и не всегда оправданная нагрузка. Кроме того, в случае неисполнения работодателем указанного требования работника, в возникшие между ними разногласия могут быть необоснованно вовлечены многие органы, в том числе судебные. Учитывая это, по мнению Л.А. Чикановой, следовало бы толковать данную норму таким образом, что работник вправе требовать указать причину отказа в письменной форме только в том случае, когда работодатель публично заявил о наличии у него вакантных должностей или рабочих мест или пригласил работника для переговоров о поступлении на работу.
В выступлении было также отмечено, что в связи с применением ст. 64 ТК РФ возникают и вопросы, касающиеся права работника обжаловать необоснованный отказ в заключении трудового договора в судебном порядке. Какое решение о восстановлении нарушенного права должен принять мировой судья, если он признает отказ в заключении трудового договора необоснованным? Не совсем понятно, что следует понимать под нарушенным правом, если учесть, что ни международное, ни российское законодательство не закрепляет безусловного права гражданина требовать предоставления ему той или иной конкретной работы. В правовой литературе высказано мнение, что в случае необоснованного отказа в заключении трудового договора суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор со дня обращения по поводу поступления на работу. Однако, как отметила Л.А. Чиканова, ТК РФ не содержит норм, предписывающих принятие подобного решения. В связи с этим она напомнила, что, касаясь вопроса необоснованного отказа в приеме на работу, Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. постановления от 28 декабря 2006 г. N 63) обратил внимание судов только на то, что трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работе, так как он возникает между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор, а не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях. И это вполне, по ее мнению, оправданно. Во-первых, потому, что правила, обязывающие работодателя заключить с истцом трудовой договор, противоречили бы принципу свободы заключения трудового договора. Во-вторых, принятие такого решения повлекло бы за собой ряд других вопросов, в частности, как поступить с работником, принятым на работу, в которой истцу было отказано. По действующим правилам трудовой договор подлежит прекращению только в случае, если на работе восстановлен работник, ранее выполнявший эту работу, т.е. незаконно уволенный работник (п. 2 ст. 83 ТК РФ ). Если же это правило распространить и на работников, которым необоснованно отказано в приеме на работу, то вряд ли это будет справедливо по отношению к тому работнику, который принят на это место и успешно работает. Очевидно, что принципиальным образом данная проблема может быть решена только на законодательном уровне.
Особое внимание в выступлении Л.А. Чикановой было уделено спорным вопросам, касающимся процедурных сроков, предусмотренных в ТК РФ. Она обратила внимание на то, что на практике возник вопрос, правомерным ли будет расторжение трудового договора с работником в связи с неудовлетворительным результатом испытания, если предупреждение о прекращении с ним трудового договора произведено менее чем за три дня. Некоторые специалисты считают, что нарушение установленного трехдневного срока предупреждения о прекращении трудового договора по данному основанию влечет за собой признание увольнения незаконным и восстановление работника на работе. В судебной практике также нет единого подхода. По мнению выступавшей, ответ на вопрос о правомерности увольнения в случае нарушения трехдневного срока предупреждения об увольнении должен быть положительным при наличии двух обязательных условий: если имеются достаточные доказательства, свидетельствующие о неудовлетворительных результатах испытания; и если увольнение последовало до истечения установленного срока испытания.
Аналогичная ситуация возникает и с соблюдением срока предупреждения о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия.
И в этом случае, полагает Л.А. Чиканова, нельзя признать правомерной позицию тех, кто считает, что пропуск работодателем трехдневного срока о прекращении срочного трудового договора влечет за собой трансформацию срочного трудового договора в договор с неопределенным сроком. В обоснование своей позиции она сослалась на положение ч. 4 ст. 58 ТК РФ, согласно которой срочный трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает выполнять трудовые обязанности и после истечения срока трудового договора. Из содержания приведенной нормы вытекает, что работодатель утрачивает право расторгнуть с работником срочный трудовой договор на основании истечения его срока только в том случае, если он не выразил своего желания прекратить трудовые отношения с работником до истечения срока трудового договора, а работник продолжает работу и после истечения срока договора. Если же такое желание в форме письменного предупреждения работодателем было высказано, хотя и менее чем за три календарных дня, но до истечения срока трудового договора, и приказ об увольнении издан не позднее последнего дня работы, предусмотренного трудовым договором, увольнение может считаться правомерным. Такой вывод вытекает и из содержания п. 2 ст. 77 ТК РФ, согласно которому истечение срока трудового договора является основанием для его прекращения, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.
В выступлении Л.А. Чикановой было обращено внимание и на различные позиции, высказанные по поводу срока трудового договора, в частности, его максимальной продолжительности. По ее мнению, срок трудового договора более пяти лет может быть установлен только в случаях, если это прямо предусмотрено федеральным законом.
По вопросу о правомерности увольнения работника в случае, если акт об отказе дать объяснение по поводу совершенного дисциплинарного проступка был составлен до истечения двухдневного срока, предусмотренного законом, выступавшая высказала мнение, что в этой ситуации следует исходить из того, что двухдневный срок дается работнику для размышления и обоснования своего проступка и, если он выразил свое отношение к требованию работодателя дать соответствующее объяснение, то работодатель может не ждать истечения указанного срока и составить такой акт.
Л.А. Чиканова отметила также, что на практике определенные трудности вызывает применение такого основания прекращения трудового договора, как несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации. По ее мнению, аттестации должны подлежать все работники, в отношении которых ставится вопрос об увольнении в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе, что вытекает из п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В обоснование своей позиции она сослалась на Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, предусмотревший, что порядок проведения аттестации устанавливается не только трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, но и локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Это служит основанием для вывода о том, что при решении вопроса об увольнении работника факт недостаточной его квалификации должен быть подтвержден результатами аттестации, проведенной в соответствии с правилами ее проведения, установленными специальными нормативными правовыми актами для отдельных категорий работников, либо в соответствии с положением об аттестации, утвержденным руководителем организации специально для решения вопроса о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе при увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Однако существует и иная точка зрения, согласно которой аттестация, а следовательно, и увольнение по данному основанию может иметь место только в отношении той категории работников, для которых специальными нормативными актами предусмотрена периодическая аттестация.
Л.А. Чиканова отметила также, что в связи с применением ст. 82 ТК РФ возник и другой вопрос: должен ли входить в состав аттестационной комиссии представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации, если аттестация проводится в отношении работника, не являющегося членом профсоюза. По ее мнению, если исходить из буквального толкования положений ст. 82 ТК РФ, в которой говорится, что в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации, то, очевидно, следует полагать, что это правило не зависит от членства в профсоюзе работника, увольняемого в связи с недостаточной квалификацией.
В выступлении было обращено внимание и на определенные сложности, возникающие при применении такого основания прекращения трудового договора, как предоставление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Одни специалисты исходят из того, что прекращение трудового договора допускается только в случае, если предоставленные работником подложные документы явились основанием для заключения с ним трудового договора. Другие - допускают возможность прекращения трудового договора с работником во всех случаях предоставления работодателю подложных документов при заключении трудового договора. Л.А. Чиканова полагает, что первая позиция более приемлема, поскольку она в полной мере соответствует требованиям ст. 64 ТК РФ, запрещающей какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работников.
Председатель судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ Б.А. Горохов в своем выступлении остановился на проблеме, связанной со сроком предупреждения выборного органа первичной профсоюзной организации о предстоящем увольнении работников по сокращению штата. В законодательстве она не решена, а у судей по данному вопросу не сложилось единого мнения. Одни из них считают, что работодатель должен немедленно сообщить в выборный профсоюзный орган о своем намерении произвести увольнение работника по сокращению штата. По мнению других - срок предупреждения о предстоящем увольнении по данному основанию должен быть увязан с датой увольнения работника.
Особое внимание Б.А. Горохов обратил на проблему соотношения норм трудового и гражданского права при разрешении споров об увольнении директоров (генеральных директоров) акционерных обществ. Он отметил, что до сих пор продолжаются попытки разрешения таких трудовых конфликтов с помощью норм гражданского права. Более того, Высшим Арбитражным Судом РФ в Государственную Думу внесен законопроект о передаче такого рода споров в компетенцию арбитражных судов. Верховный Суд РФ, отметил выступающий, занимает однозначную позицию: поскольку с директором (генеральным директором) акционерного общества заключается трудовой договор, то споры о его увольнении следует относить к трудовым спорам и рассматривать в судах общей юрисдикции.
Как было отмечено в выступлении, в настоящее время нет единой позиции и по вопросу о компенсации за досрочное увольнение руководителя организации. Практика показывает, что в трудовых договорах с данными работниками определяются денежные выплаты в непомерных размерах, зачастую превышающих баланс организации, либо устанавливаются пожизненные денежные выплаты. У вновь назначенного руководителя организации возникает большая проблема исполнения такого условия трудового договора. Перед судом же встает вопрос: можно ли признать условие трудового договора о такой компенсации недействительным и какими нормами в данном случае необходимо руководствоваться? В трудовом законодательстве отсутствуют нормы о признании условий договора недействительными, если они не ухудшают положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами, но они есть в гражданском законодательстве. Поэтому вновь назначенный руководитель обращается в суд с требованием о признании условия трудового договора о выплате денежной компенсации недействительным. В связи с этим и встает вопрос о возможности выделения такого требования в отдельное производство и об определении подсудности подобного спора. По мнению выступавшего, необходимо ко всем условиям трудового договора, в том числе гражданско-правового характера, применять нормы ТК РФ или предусмотреть в нем норму о признании условий договора недействительными, как это предусмотрено в ГК РФ.
В выступлении также было обращено внимание на вопросы, связанные с заключением срочных трудовых договоров, в частности, на то, что Верховный Суд РФ еще до принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ занял однозначную позицию в отношении пенсионеров, признав неправомерным заключение с ними срочного трудового договора независимо от характера работы и условий ее выполнения. Эта позиция остается неизменной и сегодня в отношении тех пенсионеров, которые заключили трудовой договор до вступления в силу названного закона и продолжают работать.
Однако на сегодня нет единой позиции в отношении не работающих пенсионеров, но изъявивших желание трудоустроиться. Можно ли считать заключение с ними срочного трудового договора дискриминацией по возрасту?
Б.А. Горохов остановился также на вопросе о правомерности заключения срочного трудового договора в интересах работника, т.е. на более льготных для него условиях по сравнению с теми, которые он имел бы, если бы заключил трудовой договор на срок неопределенный. Доказывая правомерность заключения срочного договора, отметил он, работодатель ссылается на то, что договор заключен по соглашению сторон и в интересах работника. Однако Верховный Суд РФ придерживается позиции, в соответствии с которой срочный трудовой договор должен заключаться, прежде всего, с учетом характера работы и условий ее выполнения, а поэтому не следует отдавать предпочтение такому условию, как добровольность соглашения сторон о заключении срочного трудового договора в интересах работника, тем более, что доказывать добровольный, а не вынужденный для работника характер такого соглашения в суде обязан работодатель.
Б.А. Горохов напомнил, что по поводу взыскания начисленной, но не выплаченной заработной платы Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. постановления от 28 декабря 2006 г. N 63) дал разъяснение о том, что в этом случае срок на обращение в суд вплоть до увольнения работника течь не начинает, так как нарушение носит длящийся характер. Суды трактуют это положение постановления Пленума Верховного Суда РФ расширительно, распространяя его на все споры, носящие денежный характер, что является неправильным и требует уточнения в разъяснении Пленума Верховного Суда РФ или в законе.
Он отметил также, что в судебной практике имеют место случаи, когда работник, уволенный по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ при отказе от перевода на другую работу в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, обращается в суд с требованием об изменении формулировки увольнения с этой статьи на п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Действительно, работник в этой ситуации поставлен в жесткие рамки. Он не имеет другого выбора, как либо согласиться на требование работодателя перейти на другую работу, либо быть уволенным по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Поэтому он обращается в суд с требованием об изменении формулировки увольнения со ст. 77 на п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и суды удовлетворяют такие требования, несмотря на то, что не было инициативы работодателя в увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Возникает вопрос: правомерно или неправомерно заставить работодателя уволить работника по такому основанию, которое ему невыгодно? При этом надо иметь в виду, что в соответствии со ст. 74 ТК РФ увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 осуществляется лишь в случае, когда изменяются обусловленные сторонами условия труда, а работодатель вместо того, чтобы сокращать штат, вводит неполный рабочий день. Работник, который не хочет работать неполный рабочий день, подлежит увольнению по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Это правило суды трактуют как пример возможного применения аналогии закона в случаях, когда по мнению выступающего, с их точки зрения спор не урегулирован.
На самом деле, спор-то урегулирован. В ч. 4 ст. 74 ТК РФ говорится, что если работник не согласен на изменение условий труда, то он может быть уволен именно по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и никак иначе. Это не совсем справедливо и, возможно, правы те суды, которые идут впереди законодателя и удовлетворяют требования об изменении формулировки увольнения с п. 7 ч. 1 ст. 77 на п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и в тех случаях, когда изменение определенных сторонами условий трудового договора не влечет за собой необходимости введения режима неполного рабочего времени.
На практике встречается ситуация, когда работника увольняют по инициативе работодателя и в приказе указывают конкретную дату увольнения, а при наличии у работника больничного листа - дату его закрытия. Если после увольнения работник представляет больничный лист, работодатель просто меняет дату увольнения. Трудовой кодекс не предоставляет работодателю право изменять основания и дату увольнения после увольнения работника и без его письменного на такое изменение согласия. Не вправе это делать и суд, за исключением тех случаев, когда вместо восстановления на работе закон позволяет с согласия работника изменить формулировку основания увольнения.
В последнее время такие ситуации встречаются довольно часто, поэтому вопрос о злоупотреблении правом должен быть урегулирован не на уровне постановления Пленума, а на уровне закона.
В своем выступлении доцент кафедры трудового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук З.А. Кондратьева обратила внимание на то, что перевод в порядке увольнения сегодня применяется лишь в холдинговых компаниях при переводе работника из одного дочернего предприятия в другое. Ранее такой перевод применялся достаточно широко для того, чтобы сохранить непрерывный трудовой стаж, который учитывался при исчислении среднего заработка для оплаты больничных и отпусков. В настоящее время при увольнении работника с ним, как правило, должны произвести полный расчет, в том числе за неиспользованный отпуск.
Говоря о рассмотрении споров об увольнении работников, не выдержавших испытательный срок, она отметила, что судебная практика предъявляет к работодателям жесткие требования к представлению доказательств несоответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе). Эти доказательства предоставить крайне сложно. Поэтому работодатель идет по более легкому пути и заключает с работником срочный трудовой договор на три месяца, в течение которых он решает вопрос о пригодности этого работника к выполняемой работе. Увольнение работника в связи с истечением срока трудового договора делает значительно проще взаимоотношения между сторонами трудового дог
