Рейдерство в России - показатель институционального дефицита российской экономики (А.В. Желнорович, "Российская юстиция", N 8, август 2007 г.)

Рейдерство в России - показатель институционального дефицита
российской экономики

Для нормального функционирования общества крайне важно наличие институтов, единых для всех субъектов в данной социальной сфере и разделяемых всеми ее субъектами правил поведения. Ослабление, а тем более исчезновение институциональных рамок неминуемо ведет к властному произволу одних людей над другими людьми по праву силы - к тому, что во всех жизнеобеспечивающих подсистемах общества возникают монополисты, подменяющие собой институциональные правила поведения. Коротко говоря, институты - это закон, перед которым все равны.

Институциональная проблема обостряется в переходном обществе, каким сегодня продолжает оставаться Россия с ее еще не устоявшимися, неопределенными институтами. Они прописаны в Конституции РФ - разделение властей, независимый суд, федерализм, гражданское общество, - однако на практике все эти институты находятся в состоянии, не только далеком от совершенства, но и требующем защиты от тех или иных искажений. Некоторые российские эксперты считают, что в Российской Федерации рыночные преобразования происходили так, что привели к "экономике физических лиц", в то время как нормальная рыночная экономика - это институциональная экономика.

Как бы то ни было, институциональный дефицит в современной российской экономике существует. И о нем свидетельствует распространенное в России явление рейдерства, опасное тем, что оно замещает институциональный, т.е. правовой, порядок. Это явление паразитирует на нормальном сегменте институциональной рыночной экономики - рынке слияний и поглощений (рынке М&А: mergers & acquisitions). Рейдерство - подмена рынка М&А в частности и рынка вообще, поскольку это - именно захват, насилие, а не рыночное соглашение, пусть даже и вынужденное для одной из сторон М&А.

Самый крупный рейдерский рынок возник в Москве и Санкт-Петербурге, а в последние годы он стал интенсивно развиваться в регионах, особенно в нефтяных областях и в регионах с плодородными землями. Хотя российские масштабы рейдерских захватов до сих пор точно не подсчитаны, практически любой предприниматель в РФ живет под страхом рейдерского захвата. Целью захвата могут быть как мелкие, так и градообразующие предприятия, как стратегические и социально значимые, так и те, ценность которых сводится к рыночной стоимости земельного участка, на котором они расположены.

Правительство РФ одобрило Концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, нацеленную на упорядочение и регламентацию корпоративного контроля, пресечение возможностей незаконных захватов. Положения Концепции стали основой для модификации действующего законодательства. Государственная Дума уже приняла в первом чтении внесенный Правительством РФ законопроект "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" - так называемый "антирейдерский пакет", который делает актуальные (по предотвращению и регулированию корпоративных конфликтов) поправки в Арбитражный процессуальный кодекс (АПК), Налоговый кодекс, КоАП, Закон "Об акционерных обществах".

Генеральная прокуратура РФ взяла на контроль работу прокуроров субъектов РФ по противодействию незаконному поглощению предприятий. В субъектах РФ предприняты кое-какие меры по борьбе с рейдерством в сфере управления имуществом, землепользования - созданы соответствующие структуры. Московская городская Дума приняла закон, запретивший перепрофилирование функционального назначения того или иного участка городской территории без ведома городских властей. И это в определенной степени остановило рост числа попыток криминального захвата собственности.

Естественно, рейдерство искренне волнует предпринимательское сообщество России, которое стремится выработать консолидированную позицию по данному вопросу, участвуя в разработке проектов корпоративного законодательства, развивая институты альтернативного (негосударственного) разрешения споров. При некоторых объединениях бизнеса действуют службы посредничества, третейские суды по разрешению корпоративных споров, комиссии. В частности, подкомиссия по проблемам противодействия коррупции Общественной палаты РФ выпустила памятку под названием "Если Вам угрожает рейдерство".

Между тем понятие "рейдерство" как "незаконное поглощение" не имеет четкого определения ни в научной литературе, ни в законодательстве. Пока не разработаны квалификационные признаки рейдерства. Часто понятие "рейдерство" употребляется с прилагательными "белое", "серое", "черное" и даже "законное" как синоним "недружественного поглощения", что только размывает смысл понятия и мешает борьбе с этим явлением. Достаточно сказать, что для некоторых в России рейдерство - сложный, высокоинтеллектуальный и высокодоходный бизнес специалистов высочайшей квалификации. В этот "бизнес" вовлечены юристы, экономисты, аудиторы, пиарщики, специалисты по связям с органами государственной власти, получившие отличный опыт в олигархических войнах во второй половине 90-х гг. - начале XXI века. В рамках понимания этого "бизнеса" как "законного" рейдеры рассматриваются в качестве неких "санитаров леса", оздоровляющих ситуацию - освобождающих компании от неквалифицированного менеджмента.

Для других же - рейдерство соответствует сигналу SOS, является прямым препятствием в обеспечении в России прав собственности, становлении нормальной рыночной экономики. Так, читаем, что рейдерство - это:

- "отсутствие в стране идеологии развития, практической способности проектировать и организовывать новые системы деятельности, прежде всего, промышленность"*(1).

- "крайнее проявление неуважения к законам, по которым живет наше бизнес-сообщество, опасное явление, за которым может стоять даже разрушение государства"*(2).

Туманность понятия рейдерства создает проблемы для юридической науки, которая, как и всякая другая наука, требует выработки четких определений. Эта неопределенность пагубна для законодательной деятельности, способной воспользоваться расширительной трактовкой, отсутствием критериев разграничения враждебных и незаконных поглощений, чтобы зарегулировать экономические отношения, привести к практическому прекращению делового оборота, создать искусственные препятствия цивилизованным инвесторам, эффективным собственникам.

В научной литературе процессы М&А рассматриваются в качестве одной из форм структурной перестройки юридического лица в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия. В соответствии с российским законодательством, под "слиянием" понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Понятие же "поглощение" отсутствует в гражданском и корпоративном законодательстве РФ. Единственное исключение - Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г., где вводится определение "поглощение" применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Соответственно, "поглощение" и понимается как приобретение контрольного пакета акций предприятия. Надо сказать, что такое понимание соответствует принятому в зарубежной практике. То есть поглощение можно определить как совокупность юридических и фактических действий, направленных на приобретение преобладающего участия в уставном капитале хозяйственного общества, либо возможности определять решения, принимаемые обществом.

Поглощения - одна из наиболее важных составляющих современных корпоративных правоотношений. Являясь процедурой смены собственника или изменением структуры собственности компании, конечным звеном в системе мер реструктуризации компании, поглощение сопровождается обязательным получением ведущего контроля над предприятием и/или его активами. Процедура поглощения происходит не только по взаимному согласию, но и конфликтно, например, вопреки желанию менеджмента, но с согласия акционеров компании. Последний случай получил название недружественных поглощений. Конфликтность может возникать из-за нарушения прав миноритарных акционеров либо, напротив, из-за их шантажа с целью более дорогой продажи своих акций (что на Западе именуется гринмейлом).

Рейдерство - незаконное поглощение, когда бизнес-конфликт инициируется не для получения прибыли от перепродажи акций, а для установления полного контроля над бизнесом. В этом случае в ход идут незаконные методы: используются фальсифицированные документы, двойной реестр, незаконное собрание акционеров, подкуп чиновников, судей, представителей правоохранительных органов, бандитский захват, применение физического насилия. Большая значимость силовой составляющей в рейдерстве (самоуправство, нанесение телесных повреждений, препятствование законной хозяйственной деятельности, захват государственных или общественных зданий или сооружений, а также умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества) приводит к тому, что его порой сводят именно к силовому захвату под прикрытием законных или псевдозаконных оснований. Однако силовой захват - лишь одно из формальных средств достижения рейдером своей цели. Более изощренным способом является захват акций предприятий путем судебных решений, смены руководителей, осуществления захвата изнутри.

За незаконным захватом акций предприятия, дестабилизацией его положения на рынке следует перепродажа его активов либо целиком, либо по частям, либо предприятие включается в бизнес-структуру рейдера. Правилом является нацеленность не на эффективное развитие производства, не на увеличение доходности поглощающей компании и не достижение конкурентных преимуществ, но на получение немедленной прибыли любой ценой. То есть реструктуризация предприятий осуществляется не по рыночным, но криминальным законам. Не случайно рейдерство называют экономическим бандитизмом*(3).

Таким образом, ключевыми определениями рейдерства являются инициирование бизнес-конфликта для "незаконного" установления полного контроля над бизнесом, результатом которого является не создание нового национального продукта, не позитивный экономический и социальный эффект, но извлечение краткосрочных выгод, разграбление полученного богатства. Мотивом рейдерских действий могут быть не только материальные ценности, но и такие побуждения, как личная неприязнь, месть, неудовлетворенные амбиции.

В экономическом докладе "Рейдерство или инвестиционная деятельность - переосмысление явления в национальной экономике"*(4), подготовленном экспертной группой под руководством депутата Государственной Думы, члена Комитета по собственности А. Агеева, утверждается, что незаконные поглощения, то есть криминальная составляющая российского рынка М&А, не превышают 5% от общего объема сделок по слияниям и поглощениям. Более 70% сделок в данном сегменте российского рынка проходят по взаимному согласию сторон и лишь около 20% сделок - недружественные, но абсолютно законные*(5). В любом случае, по экспертным определениям, российский рынок слияний и поглощений существенно криминальный, нецивилизованный.

Этому способствуют многие обстоятельства. Россия - страна с переходной экономикой. В ней не устоялись, слабо функционируют рыночные институты. Прежде всего - институт собственности, предпринимательства. Многие предприятия не имеют чистой и прозрачной истории приватизации, рассматриваются как нелегитимные, имеют плохой имидж. Не добавляет стабильности и структура собственности, при которой контрольный пакет целевой компании принадлежит руководству. Систематически нарушаются права акционеров, не выплачиваются дивиденды миноритарным акционерам. Низок уровень предпринимательской культуры, ведется черная бухгалтерия, отсутствует корпоративная социальная политика. Предприятия работают в условиях слабой конкурентной среды, плохо развитого фондового рынка. Все это - благоприятная почва для незаконного предела собственности, для экономической преступности.

Объективной причиной существования рейдерства в России служит также слабость государственных институтов, призванных поддерживать правила цивилизованного социально-экономического развития страны. Административная реформа и реформа государственной службы, направленные на совершенствование процесса управления в современном обществе, пока не дали ощутимых результатов. Международные рейтинги показывают высокий уровень коррупции в РФ. Именно коррупция, в том числе коррумпированность судов, судебных приставов, милиции, прокуратуры, налоговой службы делают возможным незаконный захват собственности. По экспертным данным, основная часть бюджета рейдеров идет именно на подкуп судей и правоохранительных органов. Кроме того, правоохранительные органы часто выступают в конфликтах в качестве самостоятельной силы.

Способствует рейдерству, даже провоцирует его, нечеткость, противоречивость, фрагментарность нормативно-правовой базы, регламентирующей отношения собственности, функционирование хозяйственных (особенно акционерных) обществ, обращение ценных бумаг, правоприменительную практику и и.д. Корпоративное право за десять лет своего существования не стало системным, охватывающим все многообразие и сложность отношений в корпоративной сфере. Как мы уже отмечали, не определено понятие рейдерства или незаконного захвата предприятия, без чего нельзя оделить недружественное поглощение от бандитского захвата. Наиболее очевидными конфликтными зонами остаются: компетенция и ответственность органов управления хозяйственного общества, отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами, конфликт интересов между акционерами и обществом.

Научной доктриной и судебной практикой так и не решен вопрос: кому должен "служить" член совета директоров - обществу или акционеру (акционерам), выдвинувшему его и проголосовавшему за него на общем собрании акционеров. В результате это является одной из причин отсутствия практики привлечения к юридической ответственности членов совета директоров за причинение убытков компании. С управленческой точки зрения это приводит к определенному выхолащиванию сущности совета директоров как ключевого органа корпоративного управления, отделенного институционально и функционально от менеджеров и акционеров.

Реорганизация юридических лиц вызывает много проблем, связанных не только с контролем государственных органов за концентрацией экономической мощи и с расширением правоспособности компаний, поглощающих другие предприятия, занятые в иных сферах хозяйственной деятельности. Не менее существенные проблемы, которые должны решаться в рамках законодательства - это проблемы охраны интересов целого круга субъектов, затрагиваемых данными решениями, прежде всего кредиторов и акционеров. Не регламентировано использование инсайдерской информации, в результате чего на фондовом рынке часто происходит манипулирование ценами на акции.

Несмотря на принятие нового Арбитражного процессуального кодекса РФ, не исключена процессуальная практика произвольной подсудности - возможности рассмотрения одного и того же дела и в гражданском, и в арбитражном суде, что широко используется рейдерами для получения положительного решения в выборе "удобных судов", включая подачу исков в другом регионе страны. Так, предприятие в Петербурге захватывается с помощью решения ингушского суда, а споры по земле подмосковных колхозов рассматривались по всей стране. При этом часто собственник имущества даже не знает, что его недвижимость находится под судом.

Незаконный захват имущества осуществляется также с помощью принимаемых судами по искам миноритарных акционеров обеспечительных мер, таких как арест имущества, запрет голосовать на собрании акционеров или приостановление действия ведомственного акта. Огромные возможности для рейдеров, а также для злоупотреблений со стороны самих владельцев компаний и со стороны чиновников открывает существующий механизм обращения ценных бумаг, при котором акции находятся не на руках у акционеров, но лишь в компьютере у регистратора (каждое акционерное общество ведет собственный реестр акционеров). В результате, предприятие можно захватить, получив доступ к виртуальному реестру.

Для эффективной борьбы с рейдерством необходимо системное совершенствование российского законодательства. Было бы целесообразно кодифицировать законодательство о реорганизации юридических лиц. В настоящее время нормы, содержащие гарантии прав заинтересованных лиц при реорганизации юридических лиц, в том числе и акционерных обществ, распределены среди множества нормативных актов различного уровня, что препятствует реализации заинтересованными лицами своих прав, а с другой стороны - затрудняет безоговорочно законное осуществление реорганизаций даже при добросовестности руководства компаний.

Развитие корпоративного законодательства должно осуществляться, исходя из приоритетов:

- интересов мажоритарных собственников над интересами миноритарных собственников через наделение последних преимущественно компенсационными средствами защиты их интересов;

- интересов инвесторов (акционеров) над интересами единоличного исполнительного органа и членов советов директоров (наблюдательных советов);

- интересов корпоративных собственников над интересами кредиторов юридического лица, при этом кредиторы по общему правилу должны получать эффективные и адекватно прописанные на уровне позитивного закона средства защиты своих интересов, носящие компенсационный характер, но не блокирующие волю корпоративных собственников: отход от подобного приоритета и введение, напротив, приоритета интересов кредиторов над интересами инвесторов юридического лица следует обеспечивать там, где организация утрачивает или может утратить способность нести ответственность по своим обязательства перед кредиторами.

При разработке правового нормативного акта следует учесть:

- модель взаимоотношения всех заинтересованных субъектов (включая государство), которая в большей степени соответствует интересам общества в целом, в том числе учитывающая интересы каждого из субъектов (группы субъектов);

- субъектов, которым должна предоставляться дополнительная защита как более слабой стороне;

- модель регулирования, наименее затратную для всех заинтересованных субъектов.

Наконец, при развитии законодательства о юридических лицах необходимо более четко провести разграничение интересов по линии инвесторов - кредиторов, наделенных правами требования к юридическому лицу, которые возникают из иных оснований, не связанных с участием в основном капитале.

Проблему идентификации бенефициарных владельцев можно решить по следующим основным направлениям:

- ужесточения законодательства с точки зрения открытости структуры собственности (в том числе конечных бенефициаров) для выявления целей и заинтересованных сторон в сделках;

- либерализации пороговых значений в законодательстве, при которых требуется согласие государственных органов;

- определения меры ответственности собственников, а при невозможности идентификации - менеджеров (за предоставление ложной информации, потенциальный ущерб различным сторонам сделки и участникам корпоративных отношений и т.д.);

- идентификации интегрированной структуры, имеющей унифицированную для хозяйствующих субъектов и органов государственного управления основу и корректную теоретико-методическую базу, корреспондирующуюся с мировыми стандартами учета групповых форм организации бизнеса (включая регулирование вопросов консолидированной финансовой и налоговой отчетности);

- уточнения с позиции вариативности корпоративных отношений понятия "аффилированных лиц" и в целом совершенствования концепции аффилированных лиц в части уточнения формулировок, корректировки понятийного аппарата, обоснованного расширения и рационализации критериев признания связи между лицами: методические разработки в этой области позволяют подойти к идентификации интегрированной корпоративной структуры с позиции введения единообразного понятия "группы компаний" в терминологию российского экономического оборота;

- государственного антимонопольного контроля, возможного при унификации соответствующих положений антимонопольного и корпоративного законодательства.

В целях совершенствования общего законодательства требуется:

- устранить недоработки и противоречия в законодательной базе, которые затрудняют создание механизмов по ускоренному формированию конкурентного развитого рынка недвижимости, единого кадастра объектов недвижимости, что позволит противостоять незаконным поглощениям, где объектом является земельно-имущественный комплекс предприятия;

- законодательно определить понятие "корпоративный спор" с тем, чтобы отличать корпоративные споры от других видов споров: такая необходимость обусловлена тем, что часто корпоративный захват организуется через формально трудовой спор и позволяет подавать иски в суды общей юрисдикции, вводить обеспечительные меры, ограничивающие деятельность компании;

- определить процессуальным законодательством правило рассмотрения корпоративных конфликтов только арбитражными судами и только по месту юридической регистрации компании; предусмотреть обязательное оперативное извещение юридического лица, в отношении которого возник "корпоративный спор", обо всех существенных фактах судебного производства (принятие иска к производству, принятие судебного акта и так далее); сформировать общие критерии соразмерности обеспечительных мер заявленным в иске требованиям, с тем чтобы максимально затруднить рейдерским компаниям использовать этот механизм в корпоративных захватах;

- установить контроль над деятельностью реестродержателей и усилить их ответственность; создать общегосударственный реестр акционеров и центральный национальный депозитарий публичных акционерных обществ, с тем чтобы эффективнее защищать права собственников;

- разработать систему проверки документов, поступающих на регистрацию в Федеральную регистрационную службу и Федеральную налоговую службу; обе структуры следует обязать принимать судебные определения только от Федеральной службы судебных приставов в соответствии с предусмотренной законом процедурой;

- увеличить наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 303 УК РФ за фальсификацию доказательств по гражданскому делу;

- усилить персональную ответственность судей и судебных приставов за принимаемые решения и выполняемые действия; ввести средства защиты судебных и исполнительных документов.

Помимо разработки законодательной базы для борьбы с рейдерством, необходимо активно использовать административный ресурс. Создаваемые в субъектах Федерации (при Законодательном Собрании и в Правительстве областей и республик) рабочие группы, комитеты, комиссии должны проводить мониторинг рейдерских захватов, направлять запросы в проверяющие и контролирующие инстанции; вырабатывать механизмы и структуры коллективной защиты, оказывать направленное администраральное давление на компании-рейдеры и государственных чиновников, участвующих в рейдерских атаках. В свою очередь, специальные группы при прокуратуре каждого федерального округа должны оперативно расследовать факты криминальных поглощений.

Для развития предпринимательства и сокращения доли криминальной экономики необходимо эффективное правовое и социальное государство. Поэтому требуется продолжение административной реформы, реформа государственной службы, решительная борьба с коррупцией. Необходимо обеспечить формирование благоприятной внешней среды предпринимательской деятельности через развитие конкурентного экономического рынка, финансовых рыночных институтов, формирование морально-нравственных ценностей общества, ориентированных на предпринимательство, созидательный труд, нетерпимость к нарушителям закона. Только система целенаправленных мер, обеспеченная политической волей местных и федеральных властей, усилиями предпринимательского сообщества может существенно сократить количество криминальных поглощений и обеспечить функционирование цивилизованного рынка слияний и поглощений в России.

В сущности, вся эта система мер борьбы с рейдерством направлена на главное - развитие в России именно институциональной рыночной экономики вместо "экономики физических лиц". Только крепкая институциональная экономика отправит рейдерство туда, где ему и следует быть - в зону, преследуемую по закону.

А.В. Желнорович,

ведущий специалист Отдела поддержки предпринимательства

Аппарата Правительства Москвы

"Российская юстиция", N 8, август 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Крупнов Ю. Пираты XXI века // Литературная газета. 2006. 17 октября.

*(2) Астахов и рейдеры // Эксперт Online. 2007. 12 марта.

*(3) Европин Д. Рейдерство - это лишь фигура речи, за которой скрывается российский экономический бандитизм // http://www.opec. ru/article_doc.asp?d_no=62175

*(4) Федоров Л. Полутона рейдерства // Российская газета. 2006. 12 декабря.

*(5) Федоров Л. Полутона рейдерства // Российская газета. 2006. 12 декабря.