Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 г. N 04АП-4794/11

г. Чита

25 января 2012 г.

Дело N А78-771/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 октября 2011 года по делу NА78-771/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торгово-Выставочный Центр Забайкальский" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите о признании недействительным в части решения от 03.11.2010 N 14-09-78 (суд первой инстанции: Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алексеева В.В., генерального директора (выписка из государственного реестра); Троцюк Т.В., представителя по доверенности от 01.11.2010;

от налогового органа - Конюкова В.Г., представителя по доверенности от 12.01.2012 N 05-19/10; Склярова Д.Н., представителя по доверенности от 30.12.2011 N 05-19/39,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торгово-Выставочный Центр Забайкальский", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1027501151556, ИНН 7534016592, место нахождения: г.Чита, ул.Ленина,1, (далее - ООО "ТВЦ Забайкальский", Общество), обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: г.Чита, ул.Бутина, 10, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения N14-09-78 от 03.11.2010 в части: дополнительного начисления налога на прибыль за 2008 год в размере 9288102 руб., налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 7074077 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в размере 1695543 руб. 02 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 1980506 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 1799364 руб. 58 коп.; привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 2048040 руб. 20 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1557630 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 7 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции N 14-09-78 от 03.11.2010 в части дополнительного начисления налога на прибыль за 2008 год в размере 9288102 руб., налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 7074077 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в размере 1695543 руб. 02 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 1980506 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 1799364 руб. 58 коп.; привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 2000435 руб. 20 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1521926 руб. 50 коп. признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что налоговым органом не доказана законность и обоснованность доначисления обществу налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, поскольку доказательства в подтверждение определения инспекцией рыночной цены реализованного заявителем в 2008 году нежилого помещения в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ не представлены. Суд исходил из того, что налоговый орган, получив информацию об отсутствии у органов государственной статистики информации о сложившемся уровне цен за 1 кв.м площади нежилого помещения, назначил проведение экспертизы с целью определения стоимости 1 кв.м, что не предусмотрено статьей 40 Налогового кодекса РФ.

Также суд первой инстанции учел, что содержащиеся в полученном по результатам проведенной судебной экспертизы заключении эксперта N 09/11/001 от 02.09.2011 выводы о стоимости 1 кв.м. недвижимого имущества значительно отличаются от выводов, изложенных в экспертном заключении N 05/10/11 от 16.06.2010, послуживших основанием дополнительного начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств (тяжелое финансовое положение, отсутствие денежных средств на счете, наличие задолженности по заработной плате и поставщикам за выполненные работы), снизил размер штрафных санкций, подлежащих взысканию с общества. При этом суд учел то обстоятельство, что заявитель согласился со стоимостью 1 кв.м реализованного им нежилого помещения, определенной в заключении эксперта по результатам судебной экспертизы, произвел расчет стоимости здания, исходя из его площади на момент реализации, согласившись в части с доначислением налогов, пени и санкций.

Признавая решение инспекции недействительным в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц, суд первой инстанции исходил из того, что довод общества о невозможности произвести удержание налога на доходы физических лиц признан обоснованным вышестоящим налоговым органом, сумма налога в решении инспекции отсутствует, сумма штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ обжалована и решение инспекции отменено в данной части решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, следовательно, сумма пени по налогу на доходы физических лиц указана в решении инспекции ошибочно. При этом судом первой инстанции отклонен довод инспекции о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора в данной части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель в апелляционной жалобе и дополнении к ней ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на следующее.

По мнению инспекции, вывод суда первой инстанции о том, что рыночная цена определяется в соответствии с требованиями статьи 40 Налогового кодекса РФ, не предусматривающей проведение экспертиз, противоречит положениям Кодекса, не содержащего запрета на их проведение в целях проверки правильности применения рыночных цен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно статье 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 26.06.2008 N 5460/07 указал, что принятие судами заключения независимого оценщика в качестве доказательства размера рыночной цены ставок арендной платы не противоречит положениям статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Выводы суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела. Так, судебная экспертиза назначена по ходатайству общества при согласии инспекции, а не наоборот, как указал суд.

Судом первой инстанции необоснованно не приняты результаты экспертизы от 16.06.2010 N 05/10/11, которые в отличие от результатов заключения эксперта от 02.09.2011 N 09/11/001, отражают реальную площадь здания на момент реализации (2545,8 м3) и определяют рыночную стоимость нежилого помещения без НДС. Кроме того, судом необоснованно отказано в проведении повторной судебной экспертизы.

В дополнении к апелляционной жалобе и письменных пояснениях налоговый орган указывает на то, что судом первой инстанции были приняты неверные расчеты налогов, приведенные обществом в заявлении об уточнении требований. Как следует из материалов проверки, общество реализовало нежилое помещение 12.04.2008 за 600 000 руб. без НДС. Налогоплательщик, приводя расчеты в заявлении об уточнении требований, исчислил налог на добавленную стоимость не с рыночной стоимости здания, определенной обществом как 4 567 079 руб., а с размером занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 3 967 079 руб. (4 567 079 руб. - 600 000 руб.) Инспекция указывает на то, что если согласиться с тем, что рыночная стоимость здания равна 4 567 079 руб., тогда налоговой базой по налогу на добавленную стоимость будет именно 4 567 079 руб. как стоимость товара. Общество, не исчислив НДС со стоимости реализации 600 000 руб., занизило налоговую базу на данную сумму, что повлекло занижение НДС на 108 000 руб. (600 000 руб. х 18%), на которую подлежит начислению пени в сумме 30611 руб., налоговая санкция по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 21600 руб.

Налоговый орган указывает на правильность расчетов по экспертизе, проведенной в ходе выездной налоговой проверки. Довод заявителя о том, что экспертом неверно установлено количество этажей в здании, неоснователен, поскольку в основу расчета принимались показатели, характеризующие размеры отдельных объектов здания (подсобные, отделения, гараж, вахта, санузлы, холл, зал и т.д.), а не показатели, характеризующие этажность здания. Оценщиком принимался объект общей площадью 2545, 8 кв.м, а не этажи в этом здании.

При проведении экспертом сравнительного анализа объекта оценки и объектов-аналогов имеющиеся между ними различия были учтены и при определении рыночной цены устранены с помощью поправок (корректировок) на местоположение, на назначение здания, на совершенную сделку или предложение. Следовательно, данная экспертиза соответствует требованиям, изложенным в статье 40 Налогового кодекса РФ. То обстоятельство, что в качестве основания оценщиком были приняты данные не о сделках, а о предложениях по совершению сделок, в настоящем случае не может повлечь признание доначислений налогов недействительными, поскольку была произведена соответствующая корректировка.

По мнению инспекции, заявление общества о признания недействительным решения инспекции в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц подлежало оставлению судом без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с несоблюдением заявителем досудебного порядка обжалования, поскольку в данной части решение инспекции в вышестоящий налоговый орган не обжаловалось. Факт обжалования налогоплательщиком решения инспекции в полном объеме определяется не названием жалобы, а ее просительной частью. Налогоплательщиком в его апелляционной жалобе поставлен вопрос о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности, без постановки вопроса о правомерности начисления пени по налогу на доходы физических лиц.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, полагает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 15.12.2011.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и пояснений поддержали и, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ по ходатайствам представителей сторон к материалам дела приобщены дополнительные доказательства.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела и дополнительно представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 14-09-509 от 09.12.2009 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Торгово-Выставочный Центр Забайкальский" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 30.11.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 14-09-59 от 17.08.2010 (т.1, л.д.16-28), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

28 сентября 2010 года обществом в инспекцию представлены возражения на акт проверки (т.3, л.д.124-127).

Рассмотрение материалов проверки назначалось на 30.09.2010 на 14 час. 00 мин., 04.10.2010 на 17 час. 00 мин., о чем налогоплательщик извещался уведомлениями, врученными представителям общества (т.3, л.д.123, 128).

4 октября 2010 года инспекцией приняты решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14-09-08 и о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 14-09/17, врученные представителю общества 11.10.2010 (т.3, л.д.129-130).

1 ноября 2010 года представитель общества ознакомлен с документами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол (т.3, л.д.132-133).

Уведомление N 14-09-124 о назначении рассмотрения материалов проверки на 03.11.2010 на 11 час. 00 мин. вручено представителю общества 11.10.2010 (т.3, л.д.131).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием его представителя, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 14-09-78 от 03.11.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.29-51), согласно которому ООО "ТВЦ Забайкальский" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 559907,60 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 1507443 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1558643,80 руб., налога на имущество в виде штрафа в размере 11776,20 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 71348,20 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление установленный срок документов в виде штрафа в размере 62800 руб.

В связи с истечением срока давности Общество освобождено от налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 03.11.2010 в общей сумме 5939506,09 руб., в том числе: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 13756,19 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 513365,07 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 1382209,99 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2208873,11 руб., по налогу на имущество организаций в размере 14681,72 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 1806620,01 руб.

Пунктом 4.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 18306165 руб., в том числе: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 61500 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2007 год в размере 26150 руб., за 2008 год в размере 2773388 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, за 2007 год в размере 70402 руб., за 2008 год в размере 7466813 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 7793219 руб., по налогу на имущество в размере 58881 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 55812 руб.; пунктом 4.2 - уплатить штрафы, пунктом 4.3 - пени.

Пунктом 5 решения предложено уменьшить в завышенных размерах налог на добавленную стоимость к возмещению из бюджета за 4 квартал 2007 года в сумме 38520 руб., пунктом 6 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого N 2.13-20/491-ЮЛ/14088 от 27.12.2010 решение Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите N 14-09-78 от 03.11.2010 изменено: сумма штрафа за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц за 2007 год изменена на 185,80 руб.; сумма штрафа за непредставление документов изменена на 15100 руб.; итоговая сумма штрафов изменена на 3664218,80 руб. В остальной части решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.61-69).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено.

Из акта выездной налоговой проверки и решения инспекции следует, что в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2008 году общество на основании договора б/н от 12.04.2008 реализовало нежилое двухэтажное здание общей площадью 2545,8 кв.м., расположенное по адресу: г. Чита, ул. Ленина, 1, взаимозависимому лицу - одному из учредителей общества - физическому лицу Рыковой Н.П., которая одновременно являлась заместителем генерального директора ООО "Торгово-выставочный Центр Забайкальский". Кроме того, налоговый орган посчитал, что стоимость реализованного здания отклоняется более чем на 20 процентов в сторону понижения от рыночной цены.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией направлен запрос в Территориальный орган Федеральной службы Государственной статистики по Забайкальскому краю о предоставлении информации о сложившемся уровне рыночных цен за 1 кв.м площади по нежилым объектам недвижимости по городу Чита, из ответа на который следует, что такой информацией территориальный орган не располагает.

Для установления рыночной цены 1 кв.м общей площади нежилого помещения на дату возникновения права собственности 12.04.2008 налоговым органом назначена экспертиза, проведение которой поручено независимому эксперту Департамента оценки Торгово-промышленной палаты Забайкальского края - Ортыковой Т.А.

Согласно экспертному заключению от 16.06.2010 N 05/10/11 обоснованная рыночная цена 1 кв.м общей площади нежилого помещения (общей площадью 2545, 8 кв.м, по данным технической инвентаризации), расположенного по адресу: г. Чита, ул.Ленина,1, на дату возникновения собственности - 12.04.2008, с учетом положений пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, округленно составила: нежилые помещения 1-го, 2-го, 3-го этажа: 18973 руб. за 1 кв.м, нежилое помещение подвала: 12621 руб. за 1 кв.м. (т.3, л.д. 3-46).

На основании данного заключения налоговый орган определил рыночную цену нежилого помещения в размере 43267504 руб.

Установленные обстоятельства послужили основанием для вывода инспекции о занижении обществом в 2008 году доходов от реализации товаров (работ, услуг) на сумму 42667504 руб. (43267504 руб. - 600000 руб.), а также о занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в связи с невключением выручки от реализации здания на сумму 43267504 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству общества, поддержанному представителем налогового органа (пояснения от 16.06.2011 - т.2, л.д. 97, протоколы судебного заседания от 08.06.2011, от 30.06.2011 - т.2, л.д. 107, 121) на основании определения суда от 30.06.2011 по делу назначена судебная экспертиза, с постановкой вопроса об определении рыночной стоимости 1 кв.м площади здания, расположенного по адресу: г. Чита, ул. Ленина, 1, в проверяемом налоговом периоде 2008 г.) с учетом дополнительных документов, подтверждающих состояние здания. Проведение экспертизы поручено Торгово-промышленной палате Забайкальского края, экспертиза проведена тем же экспертом - Ортыковой Т.А. (т.3, л.д. 2-31).

В соответствии с заключением эксперта от 02.09.2011 N 09/11/001 рыночная стоимость 1 кв.м площади здания, расположенного по адресу: г. Чита, ул. Ленина, д.1, (в проверяемом налоговом периоде 2008 г..) с учетом дополнительных документов, подтверждающих состояние здания, составила 2116 руб.; рыночная стоимость объекта, в отношении которого проведена экспертиза, с учетом допущений и ограничений, а также с учетом округлений, с учетом стоимости НДС, по состоянию на 12.04.2008 составила 7998000 руб.

Общество согласилось со стоимостью 1 кв.м реализованного им нежилого помещения в 2008 году, указанной в заключении эксперта от 02.09.2011 N 09/11/001, произведя расчет стоимости здания исходя из его площади на момент реализации, что явилось основанием для уточнения первоначально заявленного требования на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом обоснованности дополнительного начисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в проверяемом периоде в тех суммах, которые указаны в обжалуемом решении, и наличии оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из следующего.

На основании статьи 246 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно пункту 1 статьи 274 Налогового кодекса РФ налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ, подлежащей налогообложению.

Пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ установлено, что для целей статьи 274 Кодекса рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза и налога с продаж).

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подпункты 1, 2, 3, 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи.

Как следует из положений пунктов 4, 5, 6, 9, 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Поскольку сделка по реализации нежилого здания, расположенного по адресу: г.Чита, ул. Ленина, 1, совершена между взаимозависимыми лицами, что не оспаривается обществом, у инспекции имелись основания для проверки правильности применения цены по рассматриваемой сделке.

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что цена сделки, примененная обществом и физическим лицом-покупателем, отклоняется в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены.

Однако данный вывод сделан налоговым органом не при сравнении рыночных цен на нежилое помещение (здание) и цены сделки, по которой общество реализовало нежилое здание, а при сравнении цены, примененной обществом и физическим лицом-покупателем, с ценой, определенной экспертизой, назначенной в рамках выездной налоговой проверки.

Вопрос об определении рыночной цены нежилого здания налоговым органом в порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ самостоятельно не исследовался, меры к установлению фактов заключения сделок на момент реализации спорного здания с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, не принимались; метод цены последующей реализации, затратный метод определения рыночный цены не применялись.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что инспекция ограничилась истребованием информации о сложившемся уровне рыночных цен за 1 кв.м площади по нежилым объектам недвижимости по городу Чита, и, в отсутствие такой информации, назначила экспертизу, проведение которой поручено независимому эксперту Департамента оценки Торгово-промышленной палаты Забайкальского края.

Кроме того, инспекция в рамках выездной налоговой проверки не воспользовалась предоставленными Налоговым кодексом РФ правами по осуществлению мероприятий налогового контроля, в том числе, по осмотру помещений и территорий, допросу свидетелей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о соответствии заключения эксперта от 16.06.2010 N 05/10/11 требованиям статьи 40 Налогового кодекса РФ и соответствии определенной экспертом стоимости 1 кв.м общей площади нежилого помещения рыночной цене, судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, а в соответствии с пунктом 2 указанной статьи вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключением не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Суд апелляционной инстанции считает, что инспекция не лишена возможности привлечения эксперта для определения рыночной цены нежилого здания в соответствии с правилами статьи 40 Налогового кодекса РФ. Вместе с тем, исходя из вышеприведенных положений статьи 40 Налогового кодекса РФ, рыночная цена определяется непосредственно налоговым органом по правилам, предусмотренным пунктами 4-11 указанной статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

По результатам рассмотрения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доказательства о рыночной цене, сложившейся на аналогичные товары в г.Чита в спорный период, налоговым органом в ходе рассмотрения дела не представлены и при проведении выездной налоговой проверки не были определены.

Из заключения эксперта от 16.06.2010 N 05/10/11 следует, что рыночная стоимость 1 кв.м нежилого помещения рассчитана сравнительным подходом, затратный и доходный методы экспертом не применялись.

При проведении сравнительного анализа объекта оценки и объектов, признанных сопоставимыми с объектом оценки, экспертом использовалась рыночная информация предложений продажи объектов недвижимости в г.Чита в апреле 2008 года; на странице 44 заключения указано на три объекта, информация о стоимости 1 кв.м которых взята в источниках информации - ВР N 13 (838)35-04-88, ВР N 13(838)35-04-88, АН "Успех".35-36-85 (т.2, л.д. 26). Между тем в материалы дела не представлены доказательства в подтверждение размещения информации в указанных источниках; как не представлены и доказательства в подтверждение того обстоятельства, что они являются официальными источниками информации и исследовались налоговым органом при определении рыночной цены. Соответственно, проверить, являются ли данные объекты сопоставимыми (идентичными, однородными) с объектом оценки, и подлежали ли применению поправки (корректировки) на местоположение, на назначение здания, на совершенную сделку или предложение и др., не представляется возможным.

Налоговый орган, принимая заключение эксперта за основу для вывода о рыночной цене реализованного объекта, в ходе налоговой проверки данные обстоятельства не устанавливал и их не оценивал.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что судебная экспертиза назначалась по вопросу определении рыночной стоимости 1 кв.м площади здания, расположенного по адресу: г. Чита, ул. Ленина, 1, с учетом дополнительных документов, подтверждающих состояние здания, являющегося объектом оценки.

Как следует из материалов дела, выводы заключения эксперта от 02.09.2011 N 09/11/001 значительно отличаются от выводов, изложенных в экспертном заключении от 16.06.2010 N 05/10/11, которое явилось основанием дополнительного начисления налогов.

Как правильно указал суд первой инстанции, значительная разница в стоимости 1 кв.м., определенной одним и тем же экспертом, подтверждает то обстоятельство, что налоговым органом не доказана обоснованность дополнительного начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в проверяемом периоде в тех суммах, которые указаны в оспариваемом решении инспекции. При таких обстоятельствах доводы инспекции о необоснованном принятии судом первой инстанции расчетов налогов, приведенных обществом в заявлении об уточнении требований, занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 600000 руб., правового значения не имеют, в связи с чем отклоняются.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства инспекции о назначении по делу повторной судебной экспертизы по оценке рыночной стоимости нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Чита, ул. Ленина,1, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Судом не установлено наличие оснований сомневаться в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, а также учтено, что выводы о неправомерности доначисления спорных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пени и санкций основаны на оценке в совокупности экспертных заключений, данных в ходе налоговой проверки и рассмотрения дела в суде.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно исходил из того, что инспекцией не доказано, что примененная им цена сделки определена в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ и является рыночной. С учетом признания обществом в части правомерности доначисления налогов и приходящихся на них пени и санкций, исходя из результатов судебной экспертизы определения стоимости 1 кв.м площади реализованного здания (заявление об уточнении требований), у суда первой инстанции имелись правовые основания для признания решения инспекции в части недействительным. Доводы апелляционной жалобы инспекции не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Кроме того, суд первой инстанции на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств (тяжелое финансовое положение, отсутствие денежных средств на счете, наличие задолженности по заработной плате и поставщикам за выполненные работы), снизил размер штрафных санкций, подлежащих взысканию с общества. Заявителем апелляционной жалобы каких-либо доводов о несогласии с выводами суда первой инстанции в данной части не приведено, судом апелляционной инстанции оснований для признания данного вывода необоснованным не установлено.

Суд апелляционной инстанции также считает правильным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания недействительным решения инспекции в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что довод общества о невозможности произвести удержание налога на доходы физических лиц признан обоснованным вышестоящим налоговым органом, сумма самого налога в решении инспекции отсутствует, сумма штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ обжалована и решение инспекции отменено в данной части решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, следовательно, сумма пени по налогу на доходы физических лиц указана в решении инспекции ошибочно.

Инспекцией в апелляционной жалобе доводов о несогласии с выводом суда первой инстанции о неправомерности начисления пени по налогу на доходы физических лиц не приводится.

При этом судом первой инстанции правильно отклонен довод инспекции, приведенный также в апелляционной жалобе, о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора в данной части, поскольку апелляционная жалоба подана обществом на решение инспекции в полном объеме, общество привело в жалобе доводы о несогласии с привлечением к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ, следовательно, вышестоящий налоговый орган должен был устранить ошибку инспекции в решении, независимо от указания на нее в жалобе.

Суд апелляционной инстанции также считает, что отмена судом апелляционной инстанции судебного акта по настоящему делу в части, на которой настаивает инспекция, не отвечает задачам правосудия (защите нарушенных прав и законных интересов лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, обеспечению доступности правосудия в указанной сфере деятельности, справедливому судебному разбирательству спора в разумный срок).

Последствием оставления искового заявления без рассмотрения является возможность истца вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (часть 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанное означает, что в случае отмены оспариваемого инспекцией судебного акта и оставления заявления общества в части без рассмотрения общество должно будет для последующей защиты прав и законных интересов вновь обратиться в Управление с надлежаще оформленной жалобой.

Статьей 139 Налогового кодекса РФ установлены сроки подачи жалобы (в том числе повторной жалобы) в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу: три месяца - на подачу апелляционной жалобы на решение налогового органа, не вступившее в законную силу, год - на решение налогового органа, вступившее в законную силу, исчисляемый с момента вынесения обжалуемого решения.

В данном случае предметом обжалования является вступившее в законную силу решение инспекции, принятое 03.11.2010, сроки обжалования которого в досудебном порядке к настоящему времени истекли.

Повторная жалоба общества в Управление влечет оставление этой жалобы без рассмотрения в силу указанной нормы Кодекса и указаний МНС России, изложенных в Письме от 05.04.2001 N ВП-6-18/274@.

Общество при таком развитии событий лишается установленной статьей 46 Конституции Российской Федерации и статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантии права на судебную защиту прав и законных интересов.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 октября 2011 года по делу N А78-771/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 октября 2011 года по делу N А78-771/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев